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内蒙古自治区见义勇为人员奖励和保护条例

时间:2024-07-05 09:16:07 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9542
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内蒙古自治区见义勇为人员奖励和保护条例

内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区见义勇为人员奖励和保护条例


内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会公告第六十六号

(2001年11月21日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过,自2002年1月1日起施行)
第一章 总则
第一条 为了弘扬社会正气,加强社会主义精神文明建设,维护社会治安,奖励和保护见义勇为人员,根据国家有关法律、法规,结合自治区实际,制定本条例。
第二条 本条例所称见义勇为,是指公民在履行特定职责以外,为维护国家利益、社会公共利益或者他人人身、财产安全,不顾个人安危,同违法犯罪作斗争的行为。
第三条 在自治区行政区域内发生的见义勇为行为适用本条例。
自治区公民在自治区行政区域外的见义勇为行为参照本条例执行。
第四条 对见义勇为人员的奖励和保护应当客观、公正、及时,坚持精神鼓励和物质奖励相结合的原则。
第五条 各级人民政府负责实施本条例,具体工作由各级社会治安综合治理工作机构负责。
公安、民政、人事、财政、劳动保障、教育、卫生等部门应当在各自的职责范围内协助做好见义勇为人员的确认、奖励和保护工作。
文化、新闻出版、广播电视等部门应当积极宣传见义勇为先进事迹。
【章名】 第二章 确认
第六条 有下列情形之一的,由行为发生地的旗县级以上人民政府公安部门确认为见义勇为行为:
(一)同正在侵犯国家、集体、个人财产或者他人人身安全的违法行为进行斗争的;
(二)同正在危害国家安全和社会秩序的违法行为作斗争的;
(三)协助公安机关、国家安全机关和司法机关追捕犯罪嫌疑人事迹突出的;
(四)符合本条例第二条规定的其他见义勇为行为。
第七条 见义勇为人员可以向行为发生地公安部门申请确认其见义勇为行为。见义勇为人员所在单位或者有关单位、个人可以向行为发生地公安部门举荐见义勇为人员。
第八条 公安部门接到申请或者举荐后,应当及时调查、核实,对符合见义勇为条件的,应当及时予以确认,并告知申请人或者举荐人。
见义勇为人员未提出申请,也未被举荐的,公安部门认为符合条件的,可以直接确认。
见义勇为人员或者有关单位、个人对当地人民政府公安部门的确认有异议的,可以要求上一级公安部门重新确认。
【章名】 第三章 奖励
第九条 旗县级以上人民政府按照各自权限,对见义勇为人员分别进行奖励:
(一)嘉奖、记三等功的,由旗县级人民政府批准;
(二)记二等功的,由盟行政公署、设区的市人民政府批准;
(三)记一等功、授予见义勇为荣誉称号的,由自治区人民政府批准。
第十条 对授予三等功以上的见义勇为人员,应当给予相应的物质奖励,并可以享受以下待遇:
(一)见义勇为人员户口不在见义勇为行为发生地的,根据见义勇为人员要求,将其户口落入行为发生地。
(二)见义勇为人员的住房面积在当地人均住房标准以下的,当地人民政府应当予以改善。
(三)见义勇为人员参加自治区外普通高等院校和各类成人高等学校招生考试的,可以在本人考试成绩基础上,适当增加分数投档,由招生院校审核录取;报考自治区内普通高等院校和各类成人高等学校的,可以推荐免试入学,在校生可以减免学杂费,并优先享受助学金;符合报考自治区中等学校条件的,可以推荐免试入学。
(四)见义勇为人员符合《中华人民共和国人民警察法》和《国家公务员暂行条例》的有关规定,要求到公安等部门工作的,在同等条件下应当优先录用。
(五)见义勇为人员符合征兵条件,要求入伍的,有关部门应当向兵役机关推荐。
自治区人民政府授予见义勇为荣誉称号的人员,同时享受自治区劳动模范待遇。
第十一条 见义勇为牺牲的人员,符合烈士条件的,追认为烈士;烈士家属可以享受有关烈属抚恤规定的待遇。
第十二条 国家机关、社会团体、企业事业组织和基层群众自治组织,可以对本系统、本单位见义勇为人员予以表彰、奖励。
第十三条 表彰、奖励见义勇为人员应当公开进行,受表彰、奖励人员要求保密或者有关部门认为应当保密的除外。
【章名】 第四章 保护
第十四条 见义勇为行为发生地的单位和个人对见义勇为负伤的人员应当及时护送到医疗单位进行抢救治疗。医疗单位及其医务人员应当先行抢救治疗,不得以任何借口推诿、拒绝和延误抢救治疗。
第十五条 见义勇为人员的医疗费、丧葬费和应当支付的其他费用按照以下顺序解决:
(一)由加害行为人承担;
(二)由受益单位、个人支付;
(三)由见义勇为人员所在单位支付或者暂付;
(四)由行为发生地的见义勇为基金组织从见义勇为基金中支付。
暂付或者支付费用的单位或者个人有民事追偿权。
第十六条 公民因见义勇为负伤误工的,所在单位应当按工伤对待,其负伤期间的工资、奖金和福利待遇应当与在职职工相同;无工作单位的,应当由见义勇为行为发生地的见义勇为基金组织从见义勇为基金中给予经济补助。
第十七条 公民因见义勇为负伤致残的,由有关部门按照因公致残的有关规定办理评残手续,享受相应的待遇。
职工因见义勇为负伤致残部分丧失劳动能力的,所在单位应当根据其致残情况,安排力所能及的工作。
第十八条 见义勇为牺牲的人员,不符合烈士条件的,由其所在单位比照因公死亡办理;无工作单位的,由民政部门参照国家有关因战死亡的民兵民工抚恤规定办理。
第十九条 对见义勇为人员及其家属,公安等部门应当采取有效措施予以保护,防止遭受打击报复。
【章名】 第五章 见义勇为基金
第二十条 各级人民政府应当依法设立见义勇为基金组织。
见义勇为基金的来源:
(一)本级人民政府财政预算拨款;
(二)社会团体、企业事业组织及个人捐赠;
(三)基金收入和其他合法收入。
第二十一条 见义勇为基金用于:
(一)表彰、奖励见义勇为人员;
(二)资助因见义勇为致伤致残人员或者牺牲人员家属;
(三)为见义勇为人员办理人身保险;
(四)支付见义勇为人员医疗费用;
(五)表彰、奖励和保护见义勇为人员需要支付的其他费用。
第二十二条 见义勇为基金必须严格管理,依法增值,专款专用,接受同级财政、审计部门和社会的监督。
【章名】 第六章 法律责任
第二十三条 违反本条例第十四条规定,医疗单位及其医务人员推诿、拒绝和延误抢救治疗见义勇为负伤人员的,由上级主管部门或者所在单位对直接责任人或者有关负责人依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 违反本条例第二十一条规定,贪污、挪用见义勇为基金的,由有关部门对直接责任人或者有关负责人依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 对见义勇为行为负有确认、奖励和保护职责的部门及其工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其主管部门或者监察部门对直接责任人或者有关负责人依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 打击报复见义勇为人员的,由有关部门依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【章名】 第七章 附则
第二十七条 本条例自2002年1月1日起施行。

网站“独家公布权”背后的法律话题
——从2003年司法考试试题“独家授权”说起


文/齐艳铭
2003年全国统一司法考试终于在10月11、12日落下帷幕。身为我国最高司法行政机关官方网站的中国普法网于10月13日独家公布了试题,其后又于10月21日独家公布了试题的答案及评分标准。在独家公布的同时,该网站郑重声明:“受国家司法考试办公室委托,中国普法网独家公布2003年第二届国家司法考试试题,未经许可任何单位和个人不得转载。”然而据笔者了解,截止到10月21日,其他法律网站发布试题的情况如下:
1.各类司法考试培训网站均以提供中国普法网链接的形式间接“发布”了考试试题。
2.部分网站转载了司法考试试题,并在显要位置声明资料来源于中国普法网。
3.法制日报网络版10月13日第三版公布了试卷一,但并未做出任何声明;在10月14日和15日第五版公布了试卷二和试卷三,在16日的第六版公布了试卷四,同时标明“2003年司法考试试题在中国普法网(http://www.legalinfo.gov.cn)公布” ,亦未明确声明是转载自中国普法网。
4.只有极个别网站发布了试题、答案及评分标准,亦未声明是转载自中国普法网。
在这里,值得我们深思的是:其它法律网站的转载、发布行为是否构成对中国普法网“独家公布权”的侵害?司法考试试题、答案以及评分标准作为典型的公共信息资源,其网络发布在权利授予上是否应该被某一家网站“垄断”?各网站媒体竞相独家公布背后的利益动机又是什么呢?这些问题关乎网络媒体的法律问题。在我国,知识产权及信息立法对此规定地尚不明确,因此笔者试着做出如下分析,以期抛砖引玉并引起相关部门重视信息转载及公共信息发布时的法律问题。
四、 独家公布的权利本质
众所周知,国家司法考试试题、答案以及评分标准属于信息,具有价值和使用价值。由于这些信息在考试之前具有保密性,因此在其解密的过程中便可能释放出巨大的价值。另外,信息的传递总是需要一定载体的。因此,网站等媒体在传递信息的同时,会因为信息搜寻者的点击行为而获得收益,而这种收益集中表现为网站知名度增加的无形收益(商誉)。可以说,中国普法网的独家公布权,在本质上属于以提高本网站知名度为诉求的信息使用权。
五、 对相关权利的侵权认定
实践中很多人误以为,非法转载信息仅仅侵犯了作者的信息所有权(在本文,试题、答案以及评分标准等的所有权表现为著作权)。其实,非法转载不仅仅侵犯了作者的著作权,同时还有可能侵犯其他使用者的使用权。在知识产权法理论中,权利许可有普通许可、独占许可、独家许可以及交叉许可等形式,不同的许可形式具有不同的授权使用范围,本文所涉及到的是独家许可。独家许可是指权利的受让方享有在指定的时间和地域内,以指定的方式排斥除权利供方以外的一切人使用供方提供的权利的一种权利使用形式。从中国普法网的声明来看,其所享有的就是独家许可权,即:其独家公布权将排斥除权利的供方——国家(由司法部代表国家行使权利)以外的一切人使用该权利。在此需要明确的是,司法部和司法部的官方网站中国普法网在法律上不是同一个主体,司法部代表国家享有司法考试试题、答案以及评分标准等信息的所有权(著作权),而中国普法网则仅享有上述信息的独家公布权。
上文说到,这种独家公布权的本质是一种信息的独家使用权。既然如此,中国普法网就不可能享有再许可其他单位和个人转载的权利,因为后者已经超出了信息使用权的范畴而属于对信息的处分权能。进而言之,中国普法网如果许可其他单位和个人转载信息,便构成对权利的供方即司法部信息处分权的侵犯。
也正是由于中国普法网获得的是独家公布权,这便排除了除权利供方以外的一切人以相同的媒介方式在指定的时间和地域内公布的权利。所以,本文开始提及的其它法律网站发布信息的四种形式便有可能构成侵权,这种侵权包括对中国普法网独家许可使用权的侵犯,也包括对信息权利的供方的著作权的侵犯。下面分别讨论:
1.在只提供网络链接,并不直接发布信息的情况下,并不构成对中国普法网独家使用权的侵犯。因为此时提供链接的网站并未直接传递司法考试试题、答案以及评分标准等信息,其直接传递的信息是“某网站公布了某信息”,至于信息的内容是什么并不是其所要传达的目的。可见,提供链接所传递的信息与司法考试试题、答案以及评分标准等信息所要表达的内容和目的均不相同,因此属于不同的独立信息,故不宜认定这些网站侵犯了中国普法网的独家公布权,同时也不宜认定这些网站侵犯了权利供方的著作权。
2.在声明资料转载于中国普法网的情况下,由于权利供方已经授权中国普法网独家公布试题等信息,因此其他法律网站便不可能获得在相同时间、相同地域内,在相同类型传播载体(均为网络媒体)上的信息使用权,因此转载行为构成了对权利供方著作权的侵犯。值得一提的是,不管中国普法网是否授权其他网站可以转载,均构成了对权利供方著作权的侵犯;究其原因,在于中国普法网并不具有对信息进行处分的权限。
3.根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,报刊刊登和网络传播属于两种不同的作品使用方式。可见,法制日报的传统实物版与法制日报网络版分别属于不同的信息传播载体。因此,即便法制日报从权利供方获得了试题等信息在实物媒体范围内的独家使用权,也不能在其网络版直接公布之;原因在于在此假定的条件下,法制日报和中国普法网分别获得了不同介质的信息传播载体上的独家使用权。
4.极个别网站不做任何声明直接公布司法考试试题等信息的行为,当然构成了对权利供方著作权以及中国普法网独家公布权的侵犯。
六、 公共信息的发布问题
还有一个不可忽视的问题就是,司法考试试题、答案以及评分标准等不同于一般的信息,它们经过保密之后专用于国家司法考试,已然具有了公共性,因而属于公共信息。公共信息在本质上是属于社会公众的。公众享有知情权,公众有权及时、便捷、无偿、充分地了解到公共信息。从这个意义上说,公共信息应该具有共享性和免费性等特征。因此,从维护公众知情权的角度出发,公共信息的发布也应该是非独家的和无偿的。
如前所述,网络媒体独家发布公共信息是以提高其网站知名度为诉求的,所以独家公布背后蕴藏着巨大的无形收益。利益的诱惑驱动着各网站媒体竞相追逐独家发布权,而这种独家发布权极有可能与社会公众应该享有的知情权发生冲突。法律如何平衡之?从法律理念以及世界各国的规定来看,知情权属于公民的宪法性权利,其位阶必高于网站媒体的商誉利益。因此,公共信息的发布,应该优先保障公众知情权。
由于我国目前对公共信息的发布问题尚缺乏完备的法律规定,故笔者在坚持保障社会公众知情权,坚持及时、便捷、免费、充分的发布原则下,提出以下建议:
1.取消独家公布方式,引入竞争机制发布公共信息;
2.政府不得借公共信息发布之机牟利。
相比较而言,这种方式能够很好地保障公众知情权。另外,独家公布的魅力和光环不复存在,自然就没有对独家发布的侵权问题了。


声明:受《中国电子与网络出版》杂志社编辑马连英小姐约稿,作者撰写了“从中国普法网‘独家公布’司法考试试题等相关信息想到的 ”一文,经马编辑部分修改后发表在该刊2003年第11期。受版面约束,本文部分内容未能发表。感谢“法律论文资料库”提供空间列出原文,欢迎各位朋友赐教。此外,本文题目得益于马编辑惠赐,在此谨表谢意!


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一、软件不正当竞争行为的定义与表现形式

经营者在市场竞争中违反诚实信用、公平、平等竞争规则,以混淆、误导、诋毁等不正当手段损害其他经营者的合法权益,扰乱市场经济秩序的行为,是反不正当竞争法规制的对象。与现实世界一样,网络环境下的不正当竞争是商业社会现实市场中的不正当竞争行为在网络世界的表现和延伸,由于网络本身的特性,网络环境下不正当竞争行为的表现形式出现了较为明显的变异。针对网络环境中出现的不正当竞争,有人列举了7类新型不正当竞争行为:即域名抢注、不当链接、商业诽谤、通过“埋设”技术进行的不正当竞争行为,以及像软件攻击、强制广告插件等“赖皮软件”和擅自更改他人主页等运用软件技术实施的不正当竞争行为。[1]尤其后一类行为由于打着软件冲突的幌子,使得人们对此种行为的不正当竞争本质难以准确把握。

软件冲突是计算机行业里常见的一种现象,一般是指两款或多款软件在同时运行时发生的冲突,即一款软件启动或运行后会导致其他一款或多款软件不能正常运行的情形。[2]造成软件冲突的原因有多种,可能是软件厂商之间缺乏沟通,在程序设计上有互相冲突的地方,也有可能是出于竞争的考虑,故意给对方尤其是竞争对手的同类软件设置障碍,从而造成了对其他软件的干扰。如果是前者,就会形成一种无意的软件冲突;而如果是后者,就构成一种恶意的软件冲突。从非技术人员的角度,无意的冲突和恶意的攻击很难区分清楚。这就使得一些企业以软件的合理冲突或不兼容为借口,强行卸载或诱导用户卸载用户电脑中竞争对手的软件,以达到打击竞争对手、排斥竞争对手产品的目的。

随着竞争的加剧,出现了两种更为隐蔽的新型不正当竞争手段。一种是故意给竞争对手竞争软件设置障碍,干扰或破坏其运行或使竞争对手软件的相关功能不能启动。比如,两款软件并存时,一款软件的某一功能受到了另一款软件影响而根本无法正常运行,表面上似乎是软件不兼容造成的,实际上是行为人故意在自己发布的软件中增加了针对竞争对手软件的功能和指令。近年来,这类案件越来越多,特别是在功能相似甚至相同的软件之间,由此引发的不正当竞争纠纷与日俱增。比如,2004年终审的百度诉三七二一公司不正当竞争纠纷案,该案判决中法院认为:“百度公司与三七二一公司为同业竞争者,三七二一公司上述修改软件注册表信息、阻碍点击鼠标左键正常下载安装运行、弹出软件冲突警告对话框中任一选项均导致安装失败等涉案行为阻碍了‘百度IE搜索伴侣’软件的正常下载、安装和运行,构成了不正当竞争”。[3]又如,2011年10月审结的北京金山安全软件有限公司与北京奇虎科技有限公司互诉不正当竞争纠纷案,也涉及到对软件冲突与兼容的认定。[4]总结该类新型竞争的手段可以看出,以软件正常冲突为掩盖的不正当干扰行为非常隐蔽,市场主体往往以合法借口,利用网络手段实施恶意竞争,由于手段的隐蔽性、迅速性,受害者往往难以及时察觉与追踪,也难以证实并说服法院造成软件冲突的原因、人为因素以及主观过错,在缺乏直观证据的情况下,法院也难以对该类新型不正当竞争行为作出准确定性。

另外一种更为隐蔽的不正当竞争情形是,竞争者攻击竞争对手的产品时,并不直接干扰或破坏竞争对手产品或服务(软件),而是修改竞争对手产品运行时在计算机内存中产生的代码或指令,从而达到影响竞争对手产品或服务的目的。或者,修改计算机内存里软件的运行参数等,以便于搭载或调用自己的产品或服务。比如瑞星与奇虎公司的软件“后门”争议,奇虎公司与金山软件因“高危漏洞”发生的纠纷,奇虎公司与腾讯公司之间的“QQ窥私”引发的争议,均属于此类。

二、软件不正当竞争行为的特征

软件不正当竞争行为不同于传统不正当竞争行为,也有别于前述其它网络环境下的新型不正当竞争行为,其具有如下特征。

(一)行为隐蔽、发动快

一些软件不正当竞争行为,如对竞争对手同类软件的恶意干扰、拦截甚至强行卸载,行为人都会以系正常的软件冲突为由进行解释和抗辩。由于软件兼容和冲突是个技术性很强的概念,一般人对于发生在电脑里的这些行为根本无力去判断,甚至难以感知。

(二)无竞争关系的第三方介入到不正当竞争之中

前几年互联网行业中的不正当竞争,经营者大都是“亲历亲为”,比如瑞星与奇虎公司的软件“后门”争议,因“流氓软件”、“恶意软件”而引发的纷争等等。及至2010年奇虎360公司与金山软件因“高危漏洞”发生的纠纷以及奇虎360公司与腾讯公司之间的“QQ窥私”事件,利用软件实施的不正当竞争行为出现了一个新的趋势,即(表面上)经营者并不介入到竞争中,而是“借刀杀人”,诱导甚至迫使自己无关的第三方(名义上)直接实施侵权行为,常见的情形有如下两种。

一是行为人将屏蔽、阻止其它网络经营者的合法软件的行为交由用户自己去决定和实施,从而撇清与侵权行为的关系。网络领域一个普遍的商业模式是基础服务免费提供,在积累了一定数量的用户资源后,再通过广告和增值服务收费来达到营利的目的。无论是web1.0时代的门户网站(新浪网、搜狐网)、QQ聊天工具(腾讯网),还是web2.0时代的微博等莫不是这种商业模式。一些软件厂商为迎合网络用户不希望在浏览网页、观看视频或进行QQ聊天时受到网络广告影响的需求,特意开发和发布可以清除其它网络经营者网络广告(也是一种软件)或阻止其运行的软件。表面上看,该软件的开发者只是发布了一款“深受网络用户喜爱”的软件,清除和阻止其他经营者合法软件的行为系由用户自己实施,和该软件的开发者没有关系。但实际上,这种行为若不加规制,最终必然会导致其他网络经营者只有寻求该软件发布者的保护才能生存。

二是中介机构主动或被动参与。现实中,一些企业往往故意利用第三方(中介机构等)对竞争对手(产品或服务)的评价结果(特别是负面评价信息),或者是利用中介机构发布不客观评价结果,并集中整合专门进行宣传,以降低或贬损竞争对手产品或服务。理论上而言,如果竞争者不加审核就对第三方对竞争对手的评价信息进行散布传播,甚至恶意扩大传播,可以认为其主观上存在恶意诋毁的故意。但这种情况下,想要证明这一行为系竞争对手所为或故意而为,非常困难。

(三)不正当竞争手段“合法”化

仍以前述第一种情形的软件不正当竞争为例。看起来经营者向用户免费提供了一种合法软件产品,用户可以利用该软件的主要或部分功能,屏蔽竞争对手的产品/服务功能,比如网站广告净化插件等。典型的案例就是在2010年发生的3Q大战。2010年10月29日北京奇虎科技有限公司宣布推出一款名为“扣扣保镖”的安全软件,全面保护腾讯公司即时通讯工具QQ用户的安全,包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能。[5]这一软件的推出,直接导致腾讯公司做出一个“艰难的决定”,3Q大战全面升级。作为市场主体,网络服务商天然具有营利目的,必须依靠某种方式获得经营利润。网络用户免费使用资源,必然需要有人为此承担费用,网络广告就为网络用户免费使用服务商的服务支付了费用,对于用户来说经济上的免费并不意味着不付出其他代价,忍受广告就是用户免费使用网络资源应当承受的主要对价。软件厂商开发和发布屏蔽其他网络服务商合法网络广告插件或阻止该插件软件正常运行的软件产品的行为,虽然符合网络用户的利益,但其对相关网络经营者的影响是显而易见的。

因此,表面上看似合法的行为,却严重危害到其它市场主体的经济利益甚至安危存亡,也有违市场经济所提倡的诚实信用原则和基本商业道德,理应受到不正当竞争法的规制。

(四)云技术被应用于不正当竞争

云计算(cloud computing),属于广义上的分布式计算技术的一种,是通过网络将庞大的计算处理程序自动分拆成无数个较小的子程序,再交由多部服务器所组成的庞大系统经搜寻、计算分析之后将处理结果回传给用户。通过云技术的应用,网络服务提供者可以在数秒之内,处理数以千万计甚至亿计的信息,达到和“超级计算机”同样强大效能的网络服务。简单的云计算技术在网络服务中已经随处可见,例如搜寻引擎、网络信箱等,使用者只要输入简单指令即能得到大量信息。在互联网安全服务行业,大量企业都已(或已宣称)使用了云技术,如诺顿、卡巴斯基、瑞星、奇虎、金山、腾讯公司等等。目前出现的一种新型不正当竞争手段,就是云计算技术被用于恶意攻击等。通过云技术手段实施不正当干扰行为通常有几种表现形式:1.经营者通过云技术发送文字信息,比如在“3Q大战”中双方在用户(软件客户端)的弹窗信息,软件安装运行过程中弹窗提示等,诋毁竞争对手产品或服务;2.经营者云端(服务器)发送指令,直接卸载竞争对手产品或干扰竞争对手产品正常运行,甚至直接攻击竞争对手服务器等。2010年,我国互联网领域先后发生的两起大的争端的背后都或多或少出现了云技术的身影,给经营者与整个竞争环境造成的冲击相当严重。[6]

目前,我国尚没有规范云技术应用的法律制度,对利用云技术提供服务或实施某种行为的记录保存要求也欠缺相关规定,对利用云技术实施的不正当竞争行为在认识上尚嫌不足,更遑论在制度层面进行有效规制。虽然有效的技术抗衡与积极的事后补救措施可以在一定程度上遏制或缓解不正当竞争者的非法行为,但要从根本上打击这类不正当竞争,仍需要从制度建设与技术发展两个途径予以解决。在制度层面,要尽快立法规范与引导云技术的发展与应用,强化对云技术应用的日常监管,同时也要适应技术发展的需要,调整对证据形式、取证方式等的要求,并可考虑在证据固定过程中,引入专家提供技术支持等。

三、软件不正当竞争行为的法律规制

网络环境下利用软件技术手段实施的新型不正当竞争行为表现多样,竞争手段差异化明显,简单套用现行《反不正当竞争法》里列举的具体不正当竞争行为类型难免有削足适履之感,而且在责任承担的方式上与传统不正当竞争行为的法律责任也应该有所不同。在现行法律框架下,应该根据《反不正当竞争法》的立法目的能动司法,以及时有效规制该种新型不正当竞争行为。

(一)一般条款的扩张与软件不正当竞争行为的规制

由于我国《反不正当竞争法》缺乏对软件不正当竞争行为的具体规定,人民法院基本上都是通过适用《反不正当竞争法》第2条第1款的原则规定来认定。而具体的考量标准则是诚实信用原则和公认商业道德。比如,在软件安装使用不正当竞争纠纷中,先将有关软件认定为恶意软件,再行分析判定经营者是否通过该软件实施了损害竞争对手合法利益的行为,以及是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德,并以此为基础来判定经营者的竞争行为是否构成不正当竞争。[7]如某法院认定“被告违反诚实信用原则,利用开发软件的方式,……干扰了原告网站的正常运行,损害了原告及其客户的利益,构成不正当竞争。”[8]2010年北京金山安全软件有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷互诉案件中,法院在对奇虎公司的行为(恶意卸载、恶意干扰金山公司软件、恶意诋毁产品声誉等)时,也是开宗明义,直接表明经营者“应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”。并认定,被告的360安全卫士软件在自身安装、升级、运行的过程中采用弹出提示框的方式,引导用户在提示框中进行同意卸载金山网盾的操作。360安全卫士软件中上述设置阻碍了用户使用金山网盾,易对相关公众产生误导,违反了市场交易中应当遵循的自愿、平等、公平、诚实信用的原则,构成不正当竞争。[9]同样,“3Q大战”引发的不正当竞争诉讼中,法院认为,在市场经济中,鼓励正当的市场竞争,有助于实现经济的良性发展。但在具有竞争关系的经营者进行竞争时,应当遵循诚实信用和公认的商业道德,不得实施不正当的竞争行为。360对腾讯QQ2010的评价的词语和表述,带有较强的感情色彩并具有负面评价效果和误导性后果。尤其是,这些表述不符合诚实信用的商业准则,不符合维护市场正当合理竞争秩序的要求。[10]

从我国目前司法实践可以看出,法院在审理此类新型不正当竞争案件时,由于缺乏法律具体规定,在具体法律适用方面,均围绕《反不正当竞争法》第2条规定,即规范市场竞争的原则条款展开,分析论证有关涉案行为的正当性。这种以不变应万变的做法倒也简便,似乎也能解决燃眉之急,但面对网络环境下花样迭出的竞争手段,近20年前的立法已显简陋,新型竞争行为所提出的问题,立法理予以回应。值得重视的是,在适用诚实信用原则论证新型不正当竞争行为过程中,法院似乎都有意或无意遗漏了一般民事侵权对行为人(经营者)主观过错的要求。面对利用软件技术实施的新型不正当竞争行为,是否可以避开行为主观过错认定,以及应该采取何种态度判断经营者竞争行为的主观心理状态,既能有效制止恶意侵权,又可保障自由的竞争环境值得研究。

(二)主观过错的认定与软件不正当竞争行为规制