轮奸犯罪中的既遂与未遂问题

韦 民


在审理强奸案件中，往往遇到对参与轮奸的共犯应否划分强奸既遂与未遂的问题。这一问题，在审判实践中，法官们操作不一。有主张对参与轮奸的共犯，只要其中有人强奸得逞，其余共犯无论强奸是否得逞，一律以强奸既遂论处。在轮奸共同犯罪中，不应分既遂与未遂，所有共犯都应对全案负责，不能对行为未能得逞的共犯以未遂论处。也有主张对参与轮奸的共犯，应以强奸得逞与没有得逞来划分强奸既遂与未遂，不应把在轮奸中没有得逞的共犯与在轮奸中已得逞的共犯相提并论。关于轮奸共同犯罪中的既遂与未遂问题，是一个复杂的理论问题，从刑法有关规定以及强奸罪的特征来看，笔者赞同后一种主张，在轮奸共同犯罪中，应根据共犯在轮奸中是否得逞来划分强奸既遂与未遂。
一、对参与轮奸的共犯划分强奸既遂与未遂的意义

在轮奸共同犯罪中划分既遂与未遂，在强奸罪的定罪上是没有什么影响的。但在对各共犯的量刑上却有着十分重要的意义。１．在轮奸共犯中划分既遂与未遂符合实事求是的原则，防止认定事实不清而导致量刑不当；２．在轮奸共犯中划分既遂与未遂可以体现公正处罚，防止对罪犯处罚不公；３．在轮奸共犯中划分既遂与未遂符合刑法总则中关于犯罪既遂与未遂之规定，防止适用法律不当；４．在轮奸共犯中划分既遂与未遂，能准确地打击犯罪分子，做到罪罚相适应，防止量刑偏轻或偏重；５．在轮奸共犯中划分既遂与未遂，符合强奸罪中规定的既遂构成要件，防止共同犯罪共犯均以犯罪既遂论处的共同犯罪片面论。

二、轮奸共犯的既遂与一般罪共犯的既遂应有所区别

轮奸共犯的既遂与一般罪共犯的既遂的区别主要在于：（１）强奸犯罪既遂构成要求不同。强奸罪既遂的犯罪构成必须是行为人与妇女发生性交行为，如果行为人没有与妇女发生性行为，就不构成强奸既遂。而一般罪既遂的犯罪构成只强调主观故意。如故意杀人罪的共犯，只要共同有杀人的故意，在共犯中，尽管不是每一个共犯均实施杀人的行为，但只要有人实施了杀人的行为，那么便完成了故意杀人罪的全部构成要件，那么所有共犯均应对全案负责，应视为故意杀人既遂。（２）强奸既遂具有不可替代性。强奸既遂要求的是每一个行为人必须实施与妇女性交的行为，这种性交行为是针对单一个人的行为，并非包括其他共犯。若共犯中有的在轮奸中已得逞，但不能替代在轮奸中未得逞的共犯。按强奸罪的构成，在轮奸中未得逞的共犯，只能认定为强奸未遂，不能牵强地把未得逞的共犯当做强奸既遂来量刑，只有每个单一的行为人实施了与妇女性交的行为，才能认定该行为人的行为构成强奸既遂。（３）强奸既遂不能以共犯的主观故意来考虑。其他罪既遂可以根据罪犯的主观故意来考虑既遂问题，但强奸罪，行为人仅有主观故意而强奸未得逞，这只能说其行为已构成强奸罪，但不能说他已构成强奸既遂。因为仅有主观故意而未得逞，不符合强奸既遂规定的必须具有性交行为方可视为强奸既遂。

三、轮奸共犯不划分既遂与未遂缺乏法律依据

有人认为，既然在一般的犯罪中可以对共犯不划分既遂与未遂，那么，在轮奸共犯中也同样可以不划分既遂与未遂。笔者认为，这是一种片面的认识。事物是有普遍性与特殊性之分的，在刑法中应该说大多数犯罪，在共犯中是可以不划分既遂和未遂，这是因为大多数的犯罪构成要件不同，它们要求的是一种普遍的主观故意，这是普遍性的一面。而在刑法中也存在特殊性的一面。比如强奸罪、脱逃罪、偷越国（边）境罪等罪的共犯，由于其犯罪构成的特点不同，每个人的行为都有其不可替代性，每个实行犯的既遂或未遂均表现出各自的独立性，因此，在一些共同犯罪中，一个共犯的既遂或未遂并不标志着其他共犯的未遂或既遂。只有每个共犯各自完成了犯罪构成的全部要件的行为后才能认定其为犯罪既遂。在这种情况下，就出现了一些特殊性，一些犯罪中的共犯是应划分既遂与未遂的。在强奸罪中，轮奸只是该罪的一种严重的表现形式，它不是一个独立的罪名，故对轮奸的共犯既遂与未遂仍应以强奸罪的犯罪构成要件为标准。有人主张对轮奸的共犯不宜划分既遂与未遂，只要是其中一共犯强奸既遂，其余共犯不管得逞与否均以既遂论处。其实这一主张是缺乏法律依据的。首先，在强奸罪中没有特别的规定不适用刑法总则的规定。其次，强奸罪中的既遂是规定为单个的性交行为，并非指共同行为，更不能以单个行为替代其余共犯的行为。最后，目前为止，没有什么法律或司法解释规定对轮奸共犯可以不划分既遂与未遂。因此，主张对轮奸共犯不划分既遂与未遂是缺乏法律依据的。

河南省濮阳市人民政府办公室


濮阳市人民政府办公室关于印发濮阳市违反土地管理规定行为警示约谈办法（试行）的通知

濮政办〔2010〕15号


各县（区）人民政府，高新区、工业园区管委会，市人民政府各部门：
《濮阳市违反土地管理规定行为警示约谈办法（试行）》已经市政府同意，现印发给你们，请遵照执行。

二〇一〇年三月二十四日


濮阳市违反土地管理规定行为警示约谈办法（试行）


第一条 为进一步加强对土地管理行为的监督，防范违法违规用地行为，坚持思想教育与监督惩处相结合，根据《违反土地管理规定行为处分办法》（监察部、人力资源和社会保障部、国土资源部第15号令）及《河南省违反土地管理规定行为警示约谈办法（试行）》（豫政办〔2010〕1号）等有关规定，制定本办法。

第二条 违反土地管理规定行为警示约谈是指针对所辖行政区域内发生严重违反土地管理规定行为，对有关县（区）政府及高新区管委会、工业园区管委会负责人实施的告诫性谈话。

第三条 违反土地管理规定行为警示约谈由市政府授权市国土资源局进行。

第四条 各县（区）及高新区、工业园区出现下列违反土地管理规定行为情形之一的，市国土资源局启动警示约谈机制：
（一）一个自然年度所辖行政区域内违法占用耕地面积占新增建设用地占用耕地总面积的比例达到9%以上的；
（二）发生土地违法案件造成严重后果的；
（三）对违反土地管理规定行为不制止、不组织查处的；
（四）对违反土地管理规定行为隐瞒不报、压案不查的；
（五）上级交办、转办、媒体曝光和群众举报的土地违法违规案件较多造成重大社会影响的；
（六）其他有必要警示约谈的事项。

第五条 警示约谈有关要求：

（一）警示约谈时，被警示约谈的县（区）及高新区、工业园区应按有关规定和要求向市国土资源局报送本地土地利用总体规划执行情况、新增建设用地计划使用情况、土地违法案件查处情况等相关材料。

（二）市国土资源局在收集、汇总和综合分析被警示约谈的县（区）及高新区、工业园区报送的相关统计报表和材料的基础上，结合群众举报、媒体曝光或各类土地专项执法检查等情况，在进一步调查核实后，提出警示约谈书面整改意见。

（三）实施警示约谈后，市国土资源局要对被警示约谈的县（区）及高新区、工业园区自纠整改情况进行跟踪督查。

（四）对没有按照警示约谈书面整改意见进行自纠整改或整改效果达不到规定要求，符合《违反土地管理规定处分办法》处分条件的，由市国土资源局会同相关部门依照相关规定进行处理。

（五）市国土资源局决定进行警示约谈的有关文件由市国土资源局主要负责人签发，并在警示约谈时向被警示约谈人出示。

（六）警示约谈不得干扰被警示约谈的县（区）政府及高新区管委会、工业园区管委会的正常工作，警示约谈内容不得超出范围。

第六条 警示约谈不代替依法对土地违法违规行为的行政处罚、纪律处分和法律处罚。

第七条 各县（区）人民政府及高新区管委会、工业园区管委会应参照本办法，结合实际情况制定本地违反土地管理规定警示约谈办法。

第八条 本办法自印发之日起施行。