水利部


水利部关于印发水利风景区发展纲要的通知

水综合[2005]125号


　　为指导水利风景区的建设与发展，有计划、有步骤、科学合理地开发利用和保护水利风景资源，保护水生态环境，特制定《水利风景区发展纲要》。请各地区、各单位根据《水利风景区发展纲要》，制定本地区、本单位的水利风景区发展规划，积极采取有力措施，加大工作力度，为建设秀美山川，促进人与自然和谐相处，支持全面建设小康社会，满足人民不断增长的物质、文化生活需要做出新贡献。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 水利部
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二00五年三月二十八日


水利风景区发展纲要


　　水利风景区，是指以水域（水体）或水利工程为依托，具有一定规模和质量的风景资源与环境条件，可以开展观光、娱乐、休闲、度假或科学、文化、教育活动的区域。水利风景区在维护工程安全、涵养水源、保护生态、改善人居环境、拉动区域经济发展诸方面都有着极其重要的功能作用。加强水利风景区的建设与管理，是落实科学发展观，促进人与自然和谐相处，构建社会主义和谐社会的需要。
　　为进一步明确水利风景区的建设与发展思路，有计划、有步骤、科学合理地开发利用和保护水利风景资源，以人水和谐发展支持全面建设小康社会，满足人民不断增长的物质、文化生活需要，实现生态环境效益、经济效益和社会效益的有机统一，特制定本纲要。


一、水利风景区建设与发展现状



　　1．我国水利风景资源概况
　　我国江河纵横，河流众多，长江、黄河、淮河、海河、珠江、松辽、太湖七大流域汇集千流万河。据统计，流域面积100平方公里以上的河流有5万多条；水面面积1000平方公里以上的湖泊有13个，500～1000平方公里的湖泊有18个，10～500平方公里的湖泊有600余个；还有大量的冰川、瀑布、泉点及遍布大江南北的湿地等等。新中国成立后，党和政府带领人民修建了8.5万多座水库、3.9万多座水闸、27万多公里堤防，8亿多亩灌区，以及众多的水土流失治理区，这些水利工程在发挥其基本功能的同时，也形成了大量的水利风景资源，为水利风景区的发展和建设，奠定了一定的基础条件。但长期以来，这些风景资源大多处于闲置或粗放开发状态，缺乏有效的保护和利用，危机四伏，亟待加强开发利用指导和保护。

　　2、水利风景区建设与管理的现状
　　为科学合理地开发利用和保护水利风景资源，水利部于2001年7月成立了水利部水利风景区评审委员会，办公室设在水利部综合事业局。2004年5月8日颁布实施《水利风景区管理办法》；2004年8月1日施行行业标准《水利风景区评价标准》。截至2004年10月，4批139个景区被批准为“国家水利风景区”，700多个景区基本达到“省级水利风景区”标准。
　　伴随“国家水利风景区”管理工作的推进，各地水利风景区建设与管理工作逐步加强，陆续建立了水利风景区建设规章，基本形成了管理体系，有力地促进了水利风景区的发展。从实践成效上来看，不仅较好地带动了当地经济及相关产业的发展，而且，其独特的保护水源、修复生态、维护工程安全运行的功能作用越来越明显。“以开发促保护，以保护促发展”的水利风景区建设与发展理念，越来越为社会所认可。

　　3、水利风景区建设与发展中存在的问题
　　思想认识不够。部分景区管理部门和单位，对于水利风景区社会需求的快速增长形势认识不够，对于水利风景资源的珍贵价值认识不高，理论研究不足，工作思路不宽，办法不多，措施乏力。
　　规划工作薄弱。水利风景区的建设与管理，涉及水工程安全，水源、水环境保护，水土保持和生态修复等问题，有其特殊的内容和要求，需要以规划来保障。但目前，大多数地区还没有编制本地区的水利风景区发展规划，相当一部分景区的规划有明显的不足和缺陷。
　　资金投入不足。水利风景区的基本目的和作用在于水生态环境的保护和水工程安全的维护，对此公益性的工作，各级政府还都囿于财力所限，缺乏应有的经费支持。各景区单位的投融资渠道还不通畅，还没有把有关政策用足、用活，落到实处。
　　经营管理粗放。多数水利风景区的经营管理与水资源或水工程的管理一体化，分工不明，责任不清，机制不活，缺乏人才，经营管理工作严重滞后。


二、水利风景区建设与发展的指导

思想、基本原则与发展目标



　　4、指导思想
　　以人为本，统筹人与自然和谐相处，科学、合理地利用水利风景资源，保护好水生态环境，切实体现科学发展观的内在要求，为建设秀美山川，改善人居环境，促进全面建设小康社会，做出新贡献。

　　5、基本原则
　　（1）以人为本、突出保护的原则
　　充分依靠科学理念和科技进步，确保资源、工程和游人的安全，修复和保护好水生态环境，弘扬水文化。
　　（2）统筹兼顾、可持续发展的原则
　　统筹考虑水利风景区资源的利用与保护、现在与未来，兼顾协调好上、下游，左、右岸，地方政府和群众的利益，赢得方方面面的理解和支持，谋取水生态环境不断改善，水利风景区的良性循环和经济社会的可持续发展。
　　（3）因地制宜的原则
　　水利风景区最为显著的特点就是自然、和谐。水利风景区建设必须严格按照资源条件和自然规律，因地制宜，综合整治。
　　（4）讲求效率的原则
　　水利风景区建设与管理是个新事物。必须立足市场，用新观念、新思路、新方法去创立新机制，突出特点，有序建设，提高品味，实行市场化运作、产业化推进、企业化经营，以灵活有效的机制和发展模式，求得经济效益、社会效益和生态环境效益的有机统一。

　　6、发展目标
　　近期目标：至2010年，在独具特点的国家重点水利工程及其它山水风景资源丰富、特点突出的地区，有重点地兴建一批亲水性强、效益显著的水利风景区，为人们休闲、度假、观光、旅游和科普、文化、教育等提供较为理想的场所。其中国家级水利风景区达到500家左右。
　　远期目标：至2020年，建设覆盖全国主要河流、湖泊和大中型水利工程及其服务区域的水利风景区，形成布局合理、类型齐全、管理科学的水利风景区网络。全面改善城乡人居环境，基本形成水清、岸绿、景美，人水和谐发展的局面。其中，国家级水利风景区达到1000家左右。


三、水利风景区建设与发展的主要任务和基本要求



　　7、主要任务
　　（1）调查、了解、掌握水利风景资源的分布及利用和保护情况。
　　（2）科学、合理地编制水利风景区发展规划，包括：明确各个时期水利风景区建设的目标、内容和重点；充分发挥水利工程建设优势，结合水利资源开发利用和保护目标，正确界定水利风景区的范围；划分水利风景区的功能结构和空间布局；评估水利风景区的环境承载能力。
　　（3）加强环境保护、水土保持和生态修复；加强水利风景区基础设施和服务设施建设。
　　（4）加强专业人才队伍建设和经营管理；探索加强水利风景资源综合开发利用和保护管理的体制和机制。
　　（5）加强相关理论的研究、科技成果的转化和应用，逐步提高水利风景区的建设管理投资回报率。

　　8、基本要求
　　水利风景区建设和发展应紧紧依托水利工程的建设与发展，应与水利工程的规划、建设与管理相结合。水利工程的规划、设计、建设、施工和改造要统筹考虑水利风景区的建设。有条件的应与拟建、新建水利工程同步设计、施工、建设。已建水利工程应结合工程的扩建、改造、水生态和水资源保护等工作统筹安排水利风景区的建设。努力做到水利风景区规划、设计、管理规范化；景区生态环境保护法制化；景区基础设施建设科学化，服务人性化；景区建设管理投资主体多元化，经营管理企业化。


四、水利风景区的发展布局、建设重点和评价



　　9、水利风景区的发展布局
　　水利风景区的建设和发展应严格按照资源条件和自然规律，因地制宜，顺势而为，量力而行。东部经济较发达地区，可以一方面结合城市河湖水环境的综合治理、水生态环境的修复和生态景观河道建设，多规划、建设一批方便于群众近水、亲水的休闲性质的水利风景区，另一方面抓紧做好近城地区的湖、库自然山水资源的综合开发利用与保护，尽快形成城－郊－乡，点、线、面相结合的水利风景区布局；中部经济欠发达地区可以沿江、沿河，结合文化、旅游风景资源价值较高地区的开发，有重点地建设一批水文化品味较高的水利风景区；西部经济不发达地区，可以选择部分国家大中型水利工程，结合工程的修建和生态修复，建设一批生态效益显著、经济联动性强、社会影响较大的水利风景区。在全国逐步形成以重要江、河、湖、库、渠为主体框架的水利风景区结构，并根据各地区、各流域的景区资源丰富程度、环境保护质量、开发利用条件和管理水平的高低，合理安排国家级、省级和一般水利风景区的布局。

　　10、建设重点
　　不同类型的景区有不同的条件和情况，在规划建设中应因地制宜，注意突出特点，形成特色。
　　（1）水库型。水工程建筑气势恢宏，泄流磅礴，科技含量高，人文景观丰富，观赏性强。景区建设可以结合工程建设和改造，绿化、美化工程设施，改善交通、通讯、供水、供电、供气等基础设施条件。核心景区建设应重点加强景区的水土保持和生态修复，同时，结合水利工程管理，突出对水科技、水文化的宣传展示。
　　（2）湿地型。湿地型水利风景区建设应以保护水生态环境为主要内容，重点进行水源、水环境的综合治理，增加水流的延长线，并注意以生态技术手段丰富物种，增强生物多样性。
　　（3）自然河湖型。自然河湖型水利风景区的建设应慎之又慎，尽可能维护河湖的自然特点，可以在有效保护的前提下，配置之以必要的交通、通讯设施，改善景区的可进入性。
　　（4）城市河湖型。城市河湖除具防洪、除涝、供水等功能外，水景观、水文化、水生态的功能作用越来越为人们所重视。应将城市河湖景观建设纳入城市建设和发展的统一规划，综合治理，进行河湖清淤，生态护岸，加固美化堤防，增强亲水性，使城市河湖成为水清岸绿，环境优美，风景秀丽，文化特色鲜明，景色宜人的休闲、观光、娱乐区。
　　（5）灌区型。灌区水渠纵横，阡陌桑图，绿树成荫，鸟啼蛙鸣，环境幽雅，是典型的工程、自然、渠网、田园、水文化等景观的综合体。景区可结合生态农业、观光农业、现代农业和近年兴起的服务农业进行建设，辅建以必要的基础设施和服务设施。
　　（6）水土保持型。可以在国家水土流失重点防治区内的预防保护、重点监督和重点治理等修复范围内进行，亦可与水保大示范区和科技示范园区结合开展。

　　11、水利风景区的评价
　　水利风景区评价应包括风景资源评价、环境保护质量评价、开发利用条件评价和管理评价4部分。
　　风景资源评价应包括对水利风景区的水文景观、地文景观、天象景观、生物景观、工程景观、文化景观及其组合的评价。
　　环境保护质量评价应包括对水利风景区的水环境质量、水土保持质量和生态环境质量的评价。
　　开发利用条件评价应包括对水利风景区的区位条件、交通条件、基础设施、服务设施、游乐设施和环境容量的评价。
　　管理评价应包括对水利风景区的景区规划、管理体系、资源管理、安全管理、卫生管理和服务管理的评价。
　　具体评价应参照中华人民共和国水利行业标准《水利风景区评价标准》（SL300-2004）。


五、保障水利风景区可持续发展的对策与措施



　　12、加强领导和协调
　　水利风景资源是水利资源的重要组成部分。积极保护和利用好水利风景资源，是全社会尤其是各级水行政主管部门和水管单位的责任和义务。各地要从树立和落实科学发展观，促进人与自然和谐相处，推动全面建设小康社会的高度来统一思想，提高认识，加强领导，落实责任。各有关部门和单位要齐心协力，密切配合，协调好方方面面的利益关系，合理界定水利风景区的建设范围和保护管理范围，共同推进水利风景区的建设与发展。

　　13、加大扶持力度
　　水利风景区是个新生事物，需要从多方面给予支持和扶植。一要加强水利风景区建设与管理的理论研究，正确指导水利风景区的建设与发展；二要探索、创新水利风景区建设与管理的体制和机制，妥善解决水利风景区建设与发展中遇到的各种问题；三要把水利风景区建设与发展纳入各地经济社会发展的长远规划和年度计划，保证政府对水利风景资源、水生态环境保护的主渠道投入；四要逐步加强对水利风景区规划、设计、建设和经营的管理，促使水利风景区建设与经营管理市场逐步规范、有序；五要适时成立水利风景区协会，引导水利风景区主动追求生态效益、经济效益和社会效益的统一。

　　14、动员全社会力量参与建设水利风景区
　　水利风景区的功能作用有多种，惠及全社会，可采取灵活多样的方式方法，动员全社会力量参与水利风景区的建设与管理。在保证资源统一管理、统一调度支配和有效保护的条件下，水利风景资源的使用权和所有权可以适当分离。可以将水利资源实行资产化管理，在确保国有资产保值增值的条件下，从共赢思想出发，创建多元化建设管理投融资模式，或股份合作，或委托经营，或租赁承包。

　　15、科学编制发展规划
　　各流域、各省（自治区、直辖市）要认真研究本区域水利风景资源的保护和利用问题，尽快编制本区域的水利风景区发展规划。各景区要按照规范要求，组织编制景区发展总体规划。规划应保证满足水生态环境保护的基本要求，突出水利风景区的特点，有利于加强水利风景资源的综合开发利用与保护管理，充分体现前瞻性、科学性、合理性。

　　16、加强人才队伍建设
　　人才队伍建设是水利风景区工作的关键。要加快水利风景区建设和经营管理专门人才的培养和引进，重视对从业人员专业技能和素质的培训。可以探索、创新用人机制和分配机制，以事业发展吸纳人才，以丰厚待遇留住人才。

　　17、加大执法力度
　　《水利风景区管理办法》已经颁布实施，各地应认真加以学习和落实。应定期不定期地检查学习、执行情况，依法建设和管理水利风景区，严肃处理各种违法行为，保障水利风景区发展目标的实现。

　　18、加强水利风景区的宣传和营销工作
　　社会形象在水利风景区建设与发展中有着举足轻重的作用。各水利风景区单位应以卓有成效的工作，赢得社会的信任和支持。同时，应注意多与新闻媒体沟通、联系、合作，通过电视、报刊、网络等多种形式宣传展示水利风景区风采，提高水利风景区的社会认知，扩大影响。制定切实可行的市场营销战略和策略，逐步建立景区营销网络，不断开拓市场，提高投资回报率。

离婚精神损害赔偿制度探析

周烨 宋绍青


内容摘要：离婚精神损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的精神利益的损害和精神创伤，过错配偶应承担的民事责任。离婚精神损害赔偿民事责任的构成须同时具备有法定违法行为、有损害事实、有因果关系、有主观过错等四个要件。法定原因包括重婚、有配偶者于他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚等。损害赔偿请求权的主体仅限于无过错配偶，责任主体只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶。责任方式包括财产责任和非财产责任两种方式。赔偿金的数额可由夫妻双方协商，协商不成时，由法官酌定。
　　关键词：婚姻法 离婚 精神损害赔偿 法律适用

2001年4月28日公布施行的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称新《婚姻法》）第四十六条新增规定了离婚损害赔偿制度，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）（以下简称新婚姻法解释），正式明确了离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。这一规定适应了我国现实情况下调整离婚关系的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。而且在离婚案件的实际审理过程中，这一规定的适用也越来越多。笔者拟对离婚损害赔偿中的精神损害赔偿问题进行初步探讨，同时尝试提出一些建议。
　　一、离婚精神损害赔偿的概念、性质及功能
　　离婚精神损害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的精神利益的损害和精神创伤，过错配偶应承担的民事责任。调整这一问题的制度，日本民法中又称其为离婚抚慰金制度，有时亦称为离婚原因抚慰金制度。
　　离婚精神损害赔偿是对离婚本身而产生的精神痛苦的赔偿，因此，从严格意义上讲，是指对这种离婚本身进行安抚的慰抚金。精神损害赔偿金，又称为抚慰金，是一种特殊的赔偿金，兼具经济补偿和精神抚慰双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因合法权益遭受损害之痛苦。对于精神损害而言，不能完全客观的以金钱计量和赔偿，所以，给付抚慰金，除尽可能填补损害外，更重要的是使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤，报复感情。三是制裁、预防违法行为。抚慰金制度既是对违法行为的制裁，也是对其他有可能实施侵权行为的人，具有警戒和预防的作用。
　　二、离婚精神损害赔偿的构成要件及其功能
　　根据我国新《婚姻法》第四十六条的规定，离婚精神损害赔偿民事责任的构成，必须同时具备以下要件，缺一不可：
　　第一，须有法定违法行为。这里的法定违法行为是指新《婚姻法》明确规定的：重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员且导致离婚的四种违法行为。必须特别指出，如果实施的法定违法行为之外的其他违法行为，如赌博、嫖娼等行为，或虽实施了前述的违法行为而尚未导致离婚的，都不属于离婚精神损害赔偿的法定违法行为。
　　第二，须有损害事实。即因配偶一方实施了法定违法行为而导致离婚，无过错配偶因此受到精神损害。所谓精神损害包括精神利益（如名誉权、自由权、贞操权等）的损害和精神创伤两部分。精神创伤是指因过错配偶实施重婚、与他人同居、虐待、遗弃等行为，致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶肉体上的和精神上的痛苦。笔者认为，在此被侵害的利益是指婚姻关系乃至夫妻关系本身，或者是指不得不离婚的丈夫或妻子的作为配偶的地位。他是作为社会基础的夫妻关系的前提，是值得受法律重点保护的利益，因此，由于该利益受损害而产生的具体的精神损害，可包括由于离婚而导致的社会评价的降低、对结婚生活的绝望、将来生活的不安、离开子女的痛苦等方面。　　。
　　第三，须有因果关系。即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受精神损害的直接原因，至于因果关系的认定，一般只需确认配偶一方的违法行为而导致的离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的，按婚内侵权行为处理，不适用离婚损害赔偿。
　　第四，须有主观过错。离婚精神损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。
　　从以上要件不难看出损害的构成条件非常严格，在实践中认定损害事实存在比较困难。由于现在民事诉讼中适用“谁主张谁举证”的证据规则，无过错方举证比较困难，甚至还要冒着侵犯隐私权的风险，有时即使获得了证据，因证据形式或者渠道存在问题，也很难被法院认定，这必然造成离婚损害赔偿这一规定被现实虚置而难以真正实现其应有的作用和价值。对此，有人主张司法权力的介入。笔者认为这类过错行为一般都涉及当事人的个人隐私问题，公权力不宜介入。故此，应在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任，实行过错推定原则。将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定原则，如果被告不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认他应负民事责任。①若能采用过错推定原则，则能实现对无过错方的有效保护和救济。
　　三、离婚精神损害赔偿的法定原因
　　据新《婚姻法》第四十六条的规定，离婚精神损害赔偿的法定原因包括重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的四种法定情形。但有些学者认为我国新《婚姻法》规定的离婚精神损害赔偿的法定原因的范围过于狭窄，应将通奸、有配偶者卖淫嫖娼等危害一夫一妻制的行为包括在内。更有甚者，认为还应将违反婚姻自由的过错行为，如一方婚前故意隐瞒患有法律禁止结婚的疾病或生理缺陷，或隐瞒已与他人结过婚的历史等骗婚行为包括在内。笔者不太赞同上述意见。因为，通奸、卖淫嫖娼行为通常是秘密进行，通奸属于不道德的行为，不宜用法律规范来调整；卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法及有关行政处罚条例对其已有相应的处罚措施。至于婚前隐瞒患有禁止结婚的疾病而结婚的，按新《婚姻法》的规定，其婚姻应属于无效婚姻，而不是通过离婚来解决。至于一方隐瞒其已婚史、性生理缺陷等而结婚，并不是所有的配偶他方都不能够谅解而导致离婚，所以不宜作为离婚精神损害赔偿的原因，如果由此导致夫妻感情破裂的，可依法请求离婚。
　　笔者认为应扩大离婚损害赔偿的过错范围。婚姻法目前规定的几种法定过错实际上是婚姻一方故意或过失违犯婚姻义务的结果，都是对他方权利的严重侵害，应当承担民事责任，对受害方给予损害赔偿。但事实上，婚姻关系中的过错行为甚至是严重的过错行为远不止这些。这也是其他国家和地区对婚姻过错的具体情形不作明确规定的重要理由。如，我国台湾地区“民法”第1056条规定，夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向有过失之他方请求赔偿。因此，我国立法技术上应考虑采取列举性规定与概括性规定相结合的方式，在列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定。
　　四、离婚精神损害赔偿请求权的主体及行使的时间
　　根据新《婚姻法》第四十六条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚精神损害赔偿请求权，成为请求权的主体。至于该如何认定“无过错”，新《婚姻法》没有作出明确的规定。笔者认为“无过错”即为该方没有实施新《婚姻法》第四十六条规定的四种违法行为。从国外立法来看，离婚精神损害赔偿请求权的主体，有些国家和地区的立法仅限于无过错配偶，如瑞士、墨西哥、法国亦原则上限于无过错配偶，我国的台湾地区和日本，亦在精神损害方面限于无过错配偶。
　　对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，由此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员，能否作为离婚精神损害赔偿请求权的主体？笔者认为，离婚精神损害赔偿是因配偶一方婚内实施法定违法行为而导致离婚，过错配偶因此造成无过错配偶精神的损害而应承但的民事责任。因此离婚精神损害赔偿请求权的主体和责任主体应仅限于婚姻当事人，未成年子女和其他家庭成员不宜作为离婚精神损害赔偿请求权的主体。未成年子女或其他家庭成员如果因离婚而遭受损害，可以作为确定损害赔偿数额的因素加以考虑。如果未成年子女和其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成精神损害，可以依照民法通则的有关规定，提出侵权之诉，追究侵权人的民事责任。
　　离婚精神损害赔偿请求权何时行使？我国的新《婚姻法》未作解释，根据新婚姻法解释第三十条规定，无过错方作为原告基于婚姻法第四十六条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。无过错方作为离婚诉讼的原告，在离婚时未提起离婚精神损害赔偿的，可在离婚后一年内另行提起离婚精神损害赔偿之诉。笔者认为此种做法很合适，因为离婚精神损害赔偿的宗旨在于填补损失，慰抚无过错方的精神，并制裁违法行为，应仅限于在离婚时行使请求权，这样可以促使当事人及时行使权利。
　　五、离婚精神损害赔偿的责任主体
　　承担离婚精神损害赔偿的主体，除过错配偶外，是否应包括插足他人婚姻的第三者？对此新《婚姻法》没有规定，我国学术界有两种意见：一种认为，第三者应包括在这一责任主体之内，应作为共同侵权人承担连带责任。另一种意见认为，承担离婚精神损害赔偿的责任主体，只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不应包括所谓的第三者。因为离婚及离婚过错赔偿是婚姻当事人之间的纠纷，解决的是配偶之间民事责任身份及民事责任问题。不宜将对第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来，对于第三者的行为，更适宜以道德来调整，只有第三者插足情节较严重，损害重大时才规定第三者的损害赔偿责任。受害人可另行提起侵权损害赔偿之诉。笔者赞同第二种观点。“第三者”不是一个法律概念，而是一个社会学概念，它通常指介入他人婚姻，与夫妻一方有婚外性关系的人。其表现形式也较复杂，有通奸、姘居、重婚等。第三者产生的原因也很复杂，有贪图享受“傍大款”者，有上当受骗，不知对方有配偶者，所以对“第三者”不宜用法律加以惩罚。对于这些不同形式介入他人婚姻的第三者，应当区别其社会危害性，进行区别处理。第三者明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的，构成重婚罪，应依法追究刑事责任，与有配偶者姘居、通奸者可通过道德谴责及批评教育等方式处理。如果第三者实施违法行为，侵害合法配偶的人身权利和财产权利造成严重后果的，受害人可以民法通则的有关规定提起侵权损害赔偿之诉。
　　六、离婚精神损害赔偿的适用程序和民事责任方式
　　关于离婚精神损害赔偿的程序，新《婚姻法》未作出规定。笔者认为既可适用行政离婚登记程序，亦可适用民事离婚诉讼程序。因为，民法属于私法，在夫妻双方就离婚精神损害赔偿已达成协议的情况下，夫妻双方又同意通过行政登记离婚，法律应尊重当事人的意愿，不予干预。如果当事人达不成离婚精神损害赔偿协议，则可通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。至于离婚精神损害赔偿的责任形式，国外的立法，大多规定了抚慰金制度，如瑞士、日本等国。笔者认为，离婚精神损害赔偿，重在慰抚受害人的精神创伤，建议我国在制定民法典时，在民事责任中增设抚慰金制度。根据民法通则第119条、120条的规定，侵害名誉权等人格权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式。笔者认为，离婚精神损害赔偿的责任形式，也可适用非财产责任和财产责任两种方式。过错配偶的违法行为造成无过错配偶的精神创伤的，可以请求给付抚慰金。无过错配偶的名誉权等如受损害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等形式。
　　有学者主张离婚精神损害赔偿可在分割夫妻共同财产时，以适当侧重无过错方的利益，实现精神损害赔偿。笔者认为，此做法不妥，因为离婚精神损害赔偿具有慰抚无过错方、制裁和预防违法行为的功能，如果以侧重财产分割的方式实现，则不利于设置这一损害赔偿制度的目的，尤其是制裁和预防目的的实现，而且我国也没有建立起夫妻财产清算制度，在司法实践中不好操作。
　　七、离婚精神损害赔偿金数额的确定
　　对于离婚精神损害赔偿金数额的确定，有些学者主张，立法应对离婚精神损害赔偿数额统一规定一个“下限”或“最低限额与最高限额”，以确保无过错方的合法权益，有效的对法官的自由裁量权加以限制。有的还建议：“广东省人大对精神损害赔偿问题做出有益的探索，即赔偿起价5万元。这一规定不妨在过错离婚中，作为给予精神损害赔偿的起价也可采用。”②笔者认为，鉴于过错配偶的主观过错程度不同，违法行为导致离婚造成的精神损害的手段、情节及后果不同，而且我国各地经济发展的水平也参差不齐，离婚精神损害赔偿责任主体的负担能力亦各有差异，我国的立法不宜对离婚精神损害赔偿金的数额，规定一统一的“起步价”或“最低限额与最高限额”。离婚精神损害赔偿额可由夫妻双方协商，协商不成，由法官酌定。
　　离婚精神损害赔偿金具有不能用金钱评价的性质，在算定精神损害赔偿数额时，应斟酌多种因素。一般认为法院在确定离婚精神损害赔偿数额时，应斟酌各种情况，以自由心证之原则来量定。“对离婚损害赔偿数额的确定应规定法定情形，以确保实现损害赔偿制度所要达到的对权利的补救和对过错行为制裁的功能”。③根据新婚姻法解释及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
　　笔者认为，法院在确定离婚精神损害赔偿数额时，应考虑以下方面的因素：1、无过错方精神的损害程度；2、过错方的过错程度，结合故意的动机、行为的手段、情节的严重等考虑；3、过错方对子女、老人等其他家庭成员造成的损害；4、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等；5、婚姻存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿数额应适当高些，妻子结婚时间长，年龄偏大，再婚的可能性小的，亦应适当增加赔偿数额；6、原告是妻子或丈夫时应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原则，应适当增加精神损害赔偿数额；7、受诉法院所在地的平均生活水平。
　　离婚精神损害赔偿作为离婚损害赔偿制度的一个部分，仍然有很多需要明确和完善的地方，笔者希望借鉴国外的立法经验和具体司法实践，早日探索出适合我国国情的离婚精神损害赔偿制度。


注释:
①王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》中国法制出版社，2000，p266-269.
②李秀华：《妇女婚姻家庭条文与法律实践差距之实证调查与分析》，《河北法学》2000年第6期；张晓远：《论离婚过错赔偿制度的施行》；冯得妮：《离婚损害赔偿及其责任承担》中国婚姻法学研究会2001年年会论文。
③夏吟兰：《离婚救济制度之实证研究》，《民商法学》2004年第3期，中国人民大学书报资料中心。

（作者单位:山东省利津县人民法院）