中国证券监督管理委员会


中国证券监督管理委员会令第44号


《境外证券交易所驻华代表机构管理办法》已经2007年4月3日中国证券监督管理委员会第203次主席办公会议审议通过，现予公布，自2007年7月1日起施行。




中国证券监督管理委员会主席： 尚福林

二○○七年五月二十日


境外证券交易所驻华代表机构管理办法


境外证券交易所驻华代表机构管理办法
第一章　总　　则
第一条 为了规范境外证券交易所驻华代表机构的设立及其业务活动，根据《中华人民共和国证券法》及有关法规，制定本办法。
第二条 本办法所称境外证券交易所，是指在境外设立的股票交易所、证券自动报价或电子交易系统或市场。
本办法所称境外证券交易所驻华代表机构（以下简称代表处），是指境外证券交易所在中国境内获准设立并专门从事联络、推介和调研等非经营性活动的常驻代表机构。代表处主要负责人称首席代表。
第三条 代表处应当遵守中国法律、法规和中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）的有关规定。代表处的合法权益受中国法律保护。
第四条 中国证监会根据审慎监管的原则，依法对代表处进行审批和监管。
第二章　申请与设立
第五条 申请设立代表处的境外证券交易所（以下简称申请人），应当具备下列条件：
（一）申请人所在国家或地区具有完善的金融监管法律、法规；
（二）申请人所在国家或地区的金融监管当局与中国证监会签订了监管合作谅解备忘录，并保持着良好的合作关系；
（三）申请人由其所在国家或地区金融监管当局批准设立或认可；
（四）申请人设立二十年以上，运作稳健规范，财务状况良好；
（五）中国证监会提出的其他审慎性条件。
第六条 申请人只能申请设立一个代表处，申请时应当向中国证监会提交下列材料：
（一）由董事长（理事长）或总经理签署的致中国证监会的申请书；
（二）所在国家或地区金融监管当局出具的同意申请人设立代表处的意见书或其他有关文件；
（三）所在国家或地区有关主管当局核发的、经所在国家或地区有权进行公证、认证的机构公证、认证并经中国驻该国使（领）馆认证的营业执照或合法开业证明的复印件；
（四）交易所章程和主要业务规则；
（五）董事会（理事会）成员名单、管理层人员名单；
（六）最近三年的年报；
（七）代表处设立方案，包括但不限于设立的目的、必要性、工作规划、内部机构设置与人员配备、管理制度及办公场所选址等内容；
（八）由董事长（理事长）或总经理签署的首席代表授权书；
（九）申请人就拟任首席代表没有因重大违法违规行为受到处罚的声明，且该声明经过申请人所在国家或地区公证机构的公证；
（十）拟任首席代表的身份证明、学历证明和简历；
（十一）中国证监会要求提交的其他文件。
第七条 中国证监会受理审核申请人提交的设立申请材料。决定批准的，颁发批准书。
第八条 代表处应当自中国证监会批准之日起九十日内，凭批准书依法办理工商登记手续、税务登记手续，迁入固定的办公场所，并向中国证监会书面报告下列事项：
　　（一）工商登记证明、税务登记证明；
　　（二）办公场所的合法使用权证明；
　　（三）办公场所电话、传真、邮政通讯地址；
　　（四）首席代表移动电话、电子邮箱。
代表处未在上述规定时间内向中国证监会提交书面报告的，原批准书自动失效。
第九条 代表处的名称应当按下列顺序组成：“境外证券交易所所在国家或地区名称”、“境外证券交易所名称”、“代表处所在城市名称”和“代表处”。
第十条 代表处除首席代表外，其他主要工作人员应当称“代表”、“副代表”。
第十一条 代表处首席代表的任职资格由中国证监会审批。首席代表应当具备下列条件：
（一） 熟悉中国金融法律、法规；
（二） 具有大学本科以上学历，从事金融或经济工作十年以上，在最近五年内至少有三年以上从事中国业务的经历；
（三） 品行良好，没有受过刑事、行政处罚等不良记录。
第十二条 代表处聘用代表、副代表，自聘用之日起五个工作日内，应当将上述人员的名单、身份证明和简历报中国证监会备案。
第三章　变更与撤销
第十三条 代表处变更名称，应当向中国证监会提出申请，并提交其交易所董事长（理事长）或总经理签署的申请书及中国证监会要求的其他文件。
第十四条 代表处变更首席代表，应当向中国证监会提出申请，并提交其交易所董事长（理事长）或总经理签署的申请书及本办法第六条（八）至（十一）项规定的材料。
第十五条 中国证监会受理审核申请人提交的变更名称、变更首席代表的申请材料。决定批准的，换发批准书。
第十六条 代表处变更或增减代表、副代表，应当自变更之日起五个工作日内，将上述人员的名单、身份证明和简历报中国证监会备案。
第十七条 代表处只能在所在城市变更办公场所。自变更之日起五个工作日内，代表处应当向中国证监会书面报告下列事项：
　　（一）新办公场所合法使用权证明；
　　（二）新办公场所电话、传真、邮政通讯地址。
本条所称变更办公场所指原有办公场所的搬迁、扩大或缩小。
第十八条 代表处撤销，应当提前二十个工作日向中国证监会报告，并凭中国证监会出具的同意撤销的有关确认文件向工商登记机关办理注销登记。代表处注销后，应当在五个工作日内向中国证监会提交有关注销证明文件。
第十九条 代表处撤销后，未了事宜由其交易所承担责任。
第四章　监督管理
第二十条 代表处应当有独立、固定的办公场所，配备合理数量的工作人员，其中境内居民所占比例不低于50%。
代表处的外籍工作人员入境后应当按照有关法律规定办理居留手续。
第二十一条 首席代表不得由其总部或地区总部人员兼任，也不得在中国境内任何经营性机构中任职。
首席代表应当常驻代表处主持日常工作。离境时间连续超过三十日的，应当向中国证监会报告，并指定专人代行其职。
首席代表在其他机构兼职，或未报告擅自离境超过三十日的，中国证监会可以要求其交易所更换首席代表。
第二十二条 代表处及其工作人员，不得从事或变相从事任何经营性活动，不得与任何法人或自然人签订可能给代表处或其交易所带来收入的协议或合同。
第二十三条 代表处及其工作人员，不得以任何形式进行广告宣传，不得以任何形式面向个人开展推介活动。
第二十四条 代表处及其工作人员组织举办面向企业的大型推介活动时，应当事先将活动方案报送中国证监会。中国证监会十个工作日内未提出异议的，方可进行。
第二十五条 代表处及其工作人员，不得以任何形式进行虚假推介，不得以任何形式进行不正当竞争，不得以任何形式为其他机构谋取利益。
第二十六条 代表处应当于每一年度结束之日起二个月内，向中国证监会报送上年度工作报告。
第二十七条 代表处应当于每一年度结束之日起二个月内，向中国证监会报送上年度在其交易所上市交易的中国公司的情况及其中资会员的情况。
第二十八条 代表处应当在其交易所会计年度结束之日起四个月内，向中国证监会报送其交易所上一年度的年报。
第二十九条 境外证券交易所对在其上市交易的中国公司及其中资会员进行重大处罚时，代表处应当及时通报中国证监会，并自处罚之日起十个工作日内，向中国证监会提交书面报告。
第三十条 境外证券交易所有下列情形之一的，代表处应当自事件发生之日起十个工作日内，向中国证监会提交书面报告：
　　（一）章程、注册资本或注册地址变更；
（二）分立、合并或其他重大并购活动；
（三）董事长（理事长）或总经理变动；
　　（四）经营严重亏损或财务严重困难；
（五）所在国家或地区的监管当局对其采取重大监管措施；
（六）对经营有重大影响的其他事项。
第三十一条 中国证监会依法对代表处进行定期或不定期的现场或非现场检查，内容包括但不限于：
（一）代表处是否从事或变相从事经营性活动；
（二）代表处是否进行广告宣传，是否面向个人开展推介活动；
（三）代表处是否未经事先报告擅自组织举办面向企业的大型推介活动；
（四）代表处申报材料的内容是否真实、准确；
　　（五）代表处变更事项的手续是否完备；
　　（六）代表处工作人员的聘用或变更手续是否完备；
　　（七）中国证监会认为需要检查的其他事项。
第三十二条 代表处违反本办法的,中国证监会可以对代表处的首席代表和其他直接责任人员采取责令整改、监管谈话、出具警示函等监管措施；情节严重的，中国证监会可以对代表处的首席代表和其他直接责任人员采取证券市场禁入的措施。
第五章　法律责任
第三十三条 境外证券交易所未经批准，擅自设立代表处或以代表处名义或其他形式在中国境内开展活动的，中国证监会依法予以取缔。触犯刑法的，依法追究刑事责任。
第三十四条 代表处从事或变相从事经营性活动的，中国证监会依法予以警告、没收违法所得、撤销代表处等处罚。
第三十五条 代表处进行广告宣传或面向个人开展推介活动的，中国证监会依法予以警告、撤销代表处等处罚。
第三十六条 代表处未经事先报告擅自组织举办面向企业的大型推介活动的，中国证监会依法予以警告、罚款、撤销代表处等处罚。
第三十七条 代表处进行虚假宣传或不正当竞争的，中国证监会依法予以警告、罚款、撤销代表处等处罚。
第六章　附 则
第三十八条 香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的证券交易所在内地设立代表处，参照本办法办理。
第三十九条 申请人依照本办法提交的文件应当使用中文。境外证券交易所章程、主要业务规则和年报可提供中文摘要，并附原文。
第四十条 本办法自2007年7月1日起施行。

从一起土地所有权纠纷
谈“农村土地承包经营权证”的法律属性

蔡春玉


甲乙两村相邻，两村之间有一块地，多年来一直由乙村耕种，但乙村无土地所有权证。1999年乙村村委会以发包人身份将该地发包给丙、丁经营，县政府为丙、丁颁发了《土地承包经营权证》。2003年甲村经县政府确权而取得了该土地的所有权证，于是向乙村和承包者丙、丁主张土地所有权，遂产生纠纷。乙村认为，该地本村已耕种多年，并已承包给相关村民，对此县人民政府以颁发《土地承包经营权证》的形式表达了认可之意。土地承包经营者丙、丁认为自己有县政府发放的《土地承包经营权证》，并且先于甲村的土地所有权证，应维护己方作为土地承包经营者的承包经营权。
针对本案，存在如下争议，其一，本案是否属于法院的受案范围。即本案是土地权属争议，还是侵权纠纷。其二，如是侵权纠纷，又当如何处理。笔者认为，对《土地承包经营权证》法律属性的准确把握是解决上述问题的关键所在，下面针对这一问题略做探讨。
农村土地承包经营做为当前我国农村工作的一项基本制度，是我国总结多年农村经营体制改革实践经验得出的正确判断。2003年3月1日《中华人民共和国农村土地承包法》的颁行，以家庭联产承包经营为基础，统分结合的双层经营体制走上了规范化、法制化的道路。《土地承包经营权证》做为承包方对其承包土地拥有土地承包经营权的合法凭证，其源于土地承包经营权，因此其法律属性之探究应先从土地承包经营权入手。
一、土地承包经营权的法律属性
按照传统民法理论，土地承包经营权是物权的一种，依物权法定原则，其产生、变更、消灭均应依法而定。农村集体经济组织做为集体土地的经营管理者以发包方身份向其成员发包土地而签订土地承包合同，从管理意义而言，该合同具有行政法意义，可谓之准行政合同，因此基于此而设的行政法范畴的信赖保护原则是理应适用的。此外，为明确发包、承包双方的权利义务而订立的土地承包合同在规范双方权利义务层面上具有民事合同的属性，因此，解决此类纠纷当然也适用民法规定，对土地承包合同有此基本了解后我们再做如下分析：
（一）土地承包合同的生效时间。《农村土地承包法》第22条规定“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”根据合同法原理和各国合同法的规定，合同的成立时间与生效时间可能一致，也可能不一致。我国合同法对土地承包合同采取了合同的成立与生效一致的原则。一般来说，合同的成立与生效时间不一致有三种情形。其一，法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续生效的，合同自依法批准、登记时生效。通常情况下，这些合同不仅关系双方当事人的利益，而且事关社会公共利益，社会经营秩序，由政府有关部门予以批准、登记、予以公示，以保证交易安全，避免合同成立时即生效可能损害社会公共利益和交易安全。其二，当事人对合同的效力可以约定条件，附生效条件的合同自条件成就时生效。其三，当事人对合同的效力可以约定期限，附生效期限的合同自期限届至时生效。家庭承包的土地承包合同，是发包方按照规定的程序和地方人民政府确定的时间，统一将土地承包给本集体经营组织的成员后，由发包方与承包方签订的确定双方权利义务的合同，合同的一方是集体经济组织，另一方是该组织的成员，双方之间不是平等的民事主体，承包方居于劣势地位。因此为保护承包方的权益，土地承包合同的生效一般不应附加条件和期限，法律、行政法规也没有规定承包合同必须经过批准。实践中，双方当事人均不得要求对承包合同的生效附条件或期限，附有条件或期限的，所附条件、期限无效，合同仍自成立之日起生效，即对第22条做限制限释，不能适用“法无明文规定即为许可”的原则。
（二）承包方取得土地承包经营权的时间
法律对取得物权的时间有不同的规定，有的需要依法进行批准或登记，经批准或登记后才能取得物权。例如国有土地使用权出让的，在签订土地使用权出让合同并且支付全部土地使用权出让金之后，还必须经依法登记，领取土地使用权证，才能取得土地使用权，此登记具有生效效力。但是，对于农村土地承包取得的土地经营权，为切实保护广大农民的土地权利，减轻批准登记可能给农民带来的负担，《土地承包法》第22条明确规定“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”这就是说，依法签订的承包合同一经成立，立即产生法律效力，承包方即时取得土地承包经营权，不需要办理其他批准、登记手续。或者说，土地承包合同是土地承包者赖以行使土地承包经营权的合法有效依据。
二、土地承包经营权证的法律属性
我国《农村土地承包法》第23条规定“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权……”依《农村土地承包法》第22条规定，承包合同生效之时，承包方即取得土地承包经营权。因此人民政府向承包方颁发证书是确认承包方的土地承包经营权的行政行为，土地承包经营权证或林权证等证书是承包方对其承包的土地拥有土地承包经营权的合法凭证，受国家法律的保护。该规定之法旨为真正使广大农民放心，是公权自我限制的体现，是信赖保护原则在土地承包领域的延伸，而其民法意义在于它的对抗性。土地承包经营权证是农村土地承包经营权的充分而非必要条件。
另《农村土地承包经营法》第24条还规定“承包合同生效后，发包方不得因承办人或者负责人的变动而变更或者解除，也不得因集体经济组织的分立或者合并而变更或者解除。”合同签订后，承办人或负责人的变动并不是土地承包合同主体的变动，因此不影响土地承包合同的效力，或言不影响土地承包经营权之效力不难理解。我们重点分析“集体经济组织的分立或者合并”。集体经济组织做为土地发包方是土地承包合同之一方当事人，其分立或合并则意味着土地承包合同发包方做为权利主体的“消亡”，或发包土地的原所有者可能因分立或合并而丧失该发包土地的所有者身份。但是，这些均不影响该土地上存在的承包方的土地承包经营权，新的土地所有者不得变更或者解除合同，从而剥夺土地承包经营者的承包经营权。这里我们务必注意，土地承包经营权属物权，不可用债权的眼光视之。因为“物权法定”是解决物权问题的真谛。根据我国行政区划的特点，村集体是基本经济组织单位，而村集体相互之间土地的权属变更是时常发生的，然而此种所有权主体的变更不能影响农民的土地承包经营权，这也是国家立法发放给农民土地承包经营权证，以宣誓任何公权不能任意违法侵犯农民土地承包经营权证的立法本意。
通过上述分析，我们不难解决本文文首案例所提及的问题。
行文至此，笔者仍想赘述几句本案是否属于法院受案范围的问题。个人观点为本案不属所有权和使用权争议，《中华人民共和国土地管理法》第16条并非指本案情况，其不能做为本案不属法院受案范围之根据。因为，土地所有权证和土地承包经营权证的客观存在正是所有权和使用权不存在争议的表现，有的只是侵权。土地管理法第16条所要解决的乃是政府部门确权发证前当事人间的纠纷。

2004年9月