未注册商标法律保护制度之国际比较及对我国的借鉴意义

2000年11月24日 16:21 吕岩峰/马军立

当今各国，在商标保护方面，均实行商标注册的法律制度。那么，未注册商标能否及如何获得法律上的保护呢？本文通过对未注册商标进行法律保护之理论基础的探讨及世界上一些国家相关法律制度的考察与比较，试图来回答这个问题，并对我国的相关立法的完善提出建议。

一、未注册商标获得法律保护的理论基础

在各国现有的知识产权法体系中，商标法的内容绝大部分都是围绕注册商标而规定的，即所谓的商标法是保护注册商标的。也正是基于此，有些人得出未注册商标不受法律保护的结论。果真如此吗？众所周知，各国的商标注册制度也不过是在近一百多年来才建立起来，而商标的存在及使用却远早于此，有关商标保护的法律制度应早已有之。何况，在实行商标注册制度的今天，许多国家奉行的是自愿注册或自愿注册与强制注册相结合的原则，即从法律上看也是允许未注册商标存在的。从另一个角度，就商标权的产生或获得上，许多国家如英美国家遵循“使用原则”，注册仅仅是作为商标权利存在的一种凭证，而非商标权的产生要件。从以上事实可以推断，未注册商标在法律上是而且应该受法律保护的。实际上，给予未注册商标以法律保护，是有其内在的基础的。若在人类社会法制日益发达的今天，未注册商标仅仅因未能注册反而不受法律上的保护，实在是个莫大的讽刺！

未注册商标获得法律保护的基础在于其本身作为商标的事实。一般来说，商标是经营者用来将自己的商品或服务与其他经营者的相同或类似的商品或服务相区别的一种标志。依中国《商标法》第4、7条之规定，商标是生产经营者在其生产、制造、加工或经销的商品或服务上采用的，区别商品或者服务来源的，由文字、图形或者其组合构成的，具有显著性特征的标志。未注册商标，作为经营者在实际经营活动中所使用的具有识别性的标志，其本身已不单纯是一种标志，而是一种工业产权，是作为经营者的企业的一种无形财产权，这种无形财产权便是商誉。这种商誉是商标所标志的产品或企业的形象，是一种知识资产，能够给经营者带来巨大的经济利益和产生一定的社会效益。在1901年的国内税收专员署诉穆勒一案中，法官认定商誉为“形成习惯的吸引人的力量”或者“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”。（注：《香港知识产权法》P222。）商标通过使用而产生的这种无形财产价值，使得其同其它形态的财产一样，可以转让、继承，甚而投资、抵押等，从而更使商标权接近于民法上的所有权的概念。因而，有学者主张改变商标权是一种相对权的概念而赋予其绝对权，在立法和司法实践上将其等同于有形财产。实际上，在促进现代社会发展及其制度设计上，经济学家和法学家所共同面临的一个重大课题便是确定诸如信息、商誉等这类无形财产的所有制归属及其产权结构模式。未注册商标作为经营者商誉的一种载体，奠定了其获得法律保护的坚实基础。

未注册商标获得法律保护的另一个基础，则在于商标的区分及来源功能。商标作为商品或服务的一种标志，可以帮助消费者在同类竞争产品或服务中作出选择。同时，商标表明了一个特定产品或服务的起源或来源的功能，使消费者识别出，使用相同商标的商品和服务来自同一来源。因此，保护未注册商标是维护消费者利益和维护公平正当竞争之市场秩序的需要。区别产品或服务来源，避免消费者产生误解、混淆和被欺骗，这是商标的最基本功能。如若只因商标注册制度的实行，而对未注册商标不援以法律之手，不仅损害了未注册商标权人的利益，而且，终将损害商品或服务的消费者的利益。维护公平竞争、正当交易的市场秩序，就是保护诚实经营者和广大消费者的合法正当利益。其实，从民法的一般原则来看，仿冒未注册商标、抢注他人未注册商标的行为本身，也是与民法上的诚实信用之一般原则不相符的。

当然，如果未注册商标本身含有创造性的智力成果而获得了其它“在先权利”，如版权、外观设计、商号等，则自然可以对抗注册商标。

以上所述，构成了未注册商标获得法律保护的理论基础。未注册商标的法律保护制度也正是基于此而建立起来的，但因各国法律文化、法律体制的不同，具体的制度设计则各有侧重，各具特色。下文将考察两大法系之主要国家及现有的国际法上的未注册商标的法律保护制度，以期对我国的商标法律制度有所促进。

二、两大法系国家对未注册商标的法律保护

1、英美法系

①商标制定法上的保护

在英美法系国家，尤其是英联邦国家和地区，在商标权的获得上，采用依使用或依注册均可获得商标专用权的混合原则。这样，未注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则，请求承认和保护其未注册商标。事实上，未注册商标在商标制定法上所获的法律保护主要即集中在有关商标权产生的规定方面。

在英国和香港，商标注册均实行两部制即A部和B部。其中， 对于A部注册的商标，如果有人在7 年内能向注册局证明自己是该商标的最早使用人，并经注册局裁定，则该商标的所有权便属于最早使用人，但有例外情形。此外，商标制定法如香港的《商标条例》规定，行使既有权或先行使用权的行为不构成对他人注册商标专用权的侵犯。这实质上是法律对于可能出现的注册商标专用权与通过使用获得的商标权的冲突的协调，在某商标注册之前，他人已通过使用而对该相同或近似的商标形成了权利，这种权利在该商标注册后继续保留，即形成先使用权；而且，该先使用人还可以申请将该商标注册，注册商标权人则无权以该商标同其已注册的商标相同或近似为由而提出异议。在美国的商标制定法——lanham Act上，也存在着类似的共同使用的注册制度（concurrent-use registration）。

在美国，传统上商标权只能通过使用而获得。美国学者认为，商标权这个概念本身就包含着“商业上的使用”之意，（注：IntellectualProperty,P160。）这无疑对那些抢注他人未注册商标者关上了大门。而菲律宾则采用严格的使用主义，商标要获得注册，不但要有使用意思而且要有两年以上的使用事实。泰国虽然在立法上采取了商标注册主义，但仍有“使用在先”的优位权原则；即使商标注册已经过几年，使用在先人只要提出证据，即可申请撤销该商标注册。

当两个以上的厂商申请将相同或相似的商标注册于同一商品或同类商品时，英美法系国家采取了先使用主义，而不象大陆法系国家那样采取先申请主义，这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未注册商标的一点保护。

以上是英美法系在制定法或者称为成文法上对未注册商标所提供的一些保护形式。事实上，在这些国家，对于未注册商标的保护，主要是通过普通法来进行的，这也是最古老的方法。

②普通法上的保护

英美法系在普通法上对未注册商标的保护，主要是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼——仿冒之诉（Acting for passing- off）来进行的。此种诉讼是基于任何人无权推出或出售自己的产品， 以冒充他家厂商的产品以致发生混淆误认的原则而来的（注：《专利商标法选论》P179。）。早在18世纪，英国就有一些仿冒商品或服务的案件提到法院，但首次在法律上承认商标作为一种财产权，据说是从1883年的米林顿诉福克斯案开始的。（注：《香港知识产权法》P221。）后来英国虽然建立了商标注册制度，但保留了普通法上的这种仿冒之诉，以使原告能够起诉被告非法使用其未经注册商标。这种仿冒之诉后被其他英美法系国家引入。

依照英美普通法，提起仿冒之诉须满足一定的构成要素，1980年的欧文·瓦林克有限公司诉J ·唐恩德父子有限公司一案更明确了这些条件，即：①商标须与商品或营业相结合使用，且已经有足够的商誉。②被告的仿冒有致他人混同使用之虞。③被告的仿冒行为对原告的商誉已经或可能造成损害或伤害。（注：同上书，P222。）在香港，未注册商标权人提起仿冒之诉，也须满足三个条件：①原告的商标具有一定的信誉。②被告的仿冒有致于引起混淆。③有损害或伤害的迹象。（注：张学仁：《香港法概论》P184。）可以看出，提起仿冒之诉，原告所负的举证责任较重。

此外，英国法院在普通法上还创设有“slender of title ”、 “trade libel ”等不同形态的诉讼来对抗所有诽谤或损害他人商标信誉的行为。须指出的是，英美国家的反不正当竞争观念是由法院判例中推衍而来的，其理论基础是诈欺和不诚实交易的防止以及促进完整的商务与公平竞争；（注：《专利商标法选论》P176。）而大陆法系国家则一般都有专门的反不正当竞争立法。这使两大法系国家在未注册商标法律保护制度方面颇具特色。

2、大陆法系

①反不正当竞争法上的保护

大陆法系国家，多以注册主义作为其商标法律制度的基本原则，在商标权的获得上，以注册作为商标权产生要件。这意味着，未注册商标很难获得商标法上的保护，除非有相反的规定。然而，诚如前文所述，未注册商标作为使用商标的事实决定了其受法律保护的地位。因而，大陆法系国家，在与其注册商标制度相协调的条件下，借助反不正当竞争的观念，通过反不正当竞争法来对未注册商标加以法律调整。这与英美法系国家在普通法上对未注册商标的法律保护如出一辙，只不过在大陆法系国家是由专门的单行立法从实体法上加以保护。

大陆法系国家大多都制定有反不正当竞争的专门立法。日本《反不正当竞争法》第1条就规定，使用与别人周知商标、商号、 商品容器及包装相同或相似的标志，或出售、出口带有该标志的商品，从而引起混淆的，则商业利益受损害的人可请求停止该行为。这里的周知商标一般即指的是在地方知名的未注册商标。日本的商标，包括服务商标，若未注册，便受此《反不正当竞争法》规定的保护。此为典型的大陆法系国家对未注册商标加以法律保护的形式。我国台湾地区于一九九三年开始实施的《公平交易法》于第三章，专章订明“不公平竞争”，规定用来保护知识产权，补充商标法无法涵盖的部分。实际上，许多国家，包括德国、韩国等，都有与此相类似的法律规定。在某些国家，未注册商标权人不仅能排斥他人注册该商标，甚而能进一步禁止他人使用该商标。须指出的是，法国并无专门的制止不正当竞争的立法。法国学者在理论上将不正当竞争视为民法上的侵权行为，因而，对于不正当竞争行为的制裁，是依据《法国民法典》第1382、1383条等有关侵权行为的规定，借助于民事责任的一般原则来进行的。在法国，未注册商标也只能依此之一般法律原则来获得法律保护。

四川省达州市人民政府


达州市人民政府关于印发《达州市健康快车工作方案》的通知


达市府函〔2008〕306号

各县、市、区人民政府，市级有关部门：
卫生部“健康快车” 将于2009年3月至5月赴我市，开展1000—1500例贫困白内障患者免费实施白内障摘除和人工晶体植入手术治疗工作。为确保我市“健康快车”工作顺利开展，现将《达州市健康快车工作方案》印发你们，并提出以下要求，请认真落实。
一、高度重视，加强领导
健康快车是国家卫生扶贫项目之一，主要为老、少、边、贫地区生活困难的白内障患者免费实施复明手术。在市委、市政府的高度重视下，经过努力争取，这项造福贫困患者的民生工程、德政工程即将来我市开展。各地各部门一定要深刻认识其重要意义，高度重视，建立健全相应领导组织和办事机构，确保此项民生工程在我市的顺利开展。
二、履职尽责，精心组织
我市实施健康快车工作由于时间紧、任务重，涉及的单位多，在病员筛查、停靠点的准备、基地医院配套设施的完善等方面需要做大量的工作，为此各地各相关部门要协同配合，按照方案的要求认真履行好职能职责，精心组织谋划，确保我市健康快车工作顺利圆满。
三、措施到位，加强督查
健康快车工作要求细节化程度高，工作步骤间衔接紧，各地各部门要做好充分的准备，采取全面细致、强有力的措施，确保我市健康快车工作顺利有序开展。市委督查室、市政府督查室将根据工作进展对市、县两级的工作进行督查。
四、紧凑有序，迅速启动
各县、市、区和市级相关部门要按照达州市健康快车方案的要求，加强沟通协调，保持联系顺畅，立即启动该项工作，确保前期准备和健康快车来我市工作期间各项工作有力有序进行。



二○○八年十二月二十九日


达州市“健康快车”工作方案


为确保卫生部“健康快车”2009年3月至5月来我市顺利开展1000—15000例贫困白内障患者免费实施白内障摘除和人工晶体植入手术治疗工作，特制定本工作方案。
一、建立工作机构，明确工作职责
（一）工作机构
市政府成立健康快车工作领导小组，负责全市健康快车工作的安排部署、组织协调、宣传动员等工作。
组 长：杨佳鹏 市政府副市长
副组长：何文均 市政府副秘书长
朱丰年 市卫生局局长
吴应刚 市财政局局长
张洪波 市民政局局长
廖小云 市残联理事长
成 员：唐志坤 市委宣传部副部长
孙黎龙 市委目督办主任
王 建 市政府督查室主任
王国庆 市卫生局副局长
刘 飞 市残联副理事长
蒋聪德 市民政局副调研员
王荣兴 市广电局副局长
冯春勇 市公安局副局长
蒋 跃 市粮食局纪检组长
杨丛富 中贸粮油总公司书记
李国友 市中心医院院长
谭仕林 达州火车站副站长
张 涛 通州供电局局长
罗绍胜 达州电信副总经理
郝德恒 通川区人民政府副区长
陈玉祥 达县人民政府副县长
吴晓勇 万源市人民政府副市长
方 勤 宣汉县人民政府副县长
张永霞 大竹县人民政府副县长
张第平 渠县人民政府副县长
刘 菁 开江县人民政府副县长
领导小组办公室设在市卫生局，由王国庆同志任办公室主任，马骥华、冯春义、郭培云同志任副主任。工作人员由市中心医院抽调人员组成，具体负责领导小组的日常工作。各成员单位在领导小组的统一组织下，为健康快车提供相应的优质服务。
（二）成员单位主要职责：
1．各县、市、区人民政府：负责辖区内白内障患者普查工作，并按要求选择访问病人；按照手术进度，负责手术病人接送工作；落实好工作经费；比照市政府成立健康快车活动领导小组和办公室，并将名单上报市健康快车领导小组办公室。相关部门要参照市级部门完成健康快车活动的相应工作，其中：卫生部门：配合残联搞好白内障患者的初筛工作；要派责任心强、技术水平较高的眼科医生会同残联搞好初筛工作；组织复筛建卡，报市健康快车领导小组办公室。残联：负责对本辖区内机关、企事业单位（含市及市级以上常驻机关、企事业单位）、农村、城市居民、下岗职工及其他人员中的白内障患者摸底调查、初步筛选（重点是中青年及少年儿童）；配合卫生部门搞好复筛工作；负责白内障患者往返健康快车治疗的交通和食宿安排等工作。民政：负责摸清经济困难的白内障患者情况，配合财政部门落实贫困患者接受健康快车治疗的往返交通和食宿补助经费，其他患者的交通、食宿费用原则上自行负责。对农村特困户和建卡贫困户、城镇居民最低生活保障对象患者，由乡镇（街道）或所在单位出具证明，经民政部门审核后，造好表（册）报市、县（市、区）健快办。
2．市卫生局：负责与卫生部、省卫生厅和健康快车的联系；负责组织协调基地医院按照要求完成配套设施建设，组织协调基地医院与健康快车工作期间的配合衔接；负责组织对白内障患者筛查工作医务人员的培训工作，配合市残联完成全市白内障患者筛查工作；负责我市健康快车活动领导小组办公室日常工作。
3．市委督查室，市政府督查室：负责督查相关单位及各县、市、区政府工作进度。
4．市残联：负责全市白内障患者的筛查工作，指导县、市、区残联搞好病员摸底调查、筛选和运送病人等工作。
5．市财政局：负责落实健康快车启动、接待等相关工作经费。
6．市民政局：掌握了解我市特困患者的基本情况，负责督促各县、市、区民政局落实好特困患者往返达州健康快车交通和食宿补助。
7．市委宣传部：负责有关健康快车活动宣传和新闻报道。
8．市广播电视局：按照健康快车办公室的规划刊登普查公告、开展宣传活动；负责健康快车闭路电视光纤的安装、良好运行。
9．市公安局：负责健康快车在我市工作期间的安全保卫，维护健康快车及基地医院正常的工作秩序；解决好各县、市、区和基地医院运送病员的车辆停靠点及道路通行畅通。
10．市粮食局及中贸粮油总公司：负责健康快车停靠点的自来水和排污设施安装，保证健康快车用水和污水排放需求；负责健康快车停靠点周围场地平整、硬化，负责健康快车停靠点环境的美化；负责健康快车的环境卫生，及时清运生活垃圾；完成健康快车停靠点的准备工作。
11．市中心医院：按照健康快车要求完成基地医院建设；负责健康快车手术病人复筛、术前检查、住院、术后康复、病员接送、术后治疗、医疗垃圾处理以及相关后勤服务、专题学术讲座场地的提供等工作；选派上车工作医护人员及管理。
12．达州电业局：负责健康快车的用电线路设施的安装，保证健康快车和基地医院的正常供电。
13．达州电信分公司：负责健康快车通讯设施的安装和正常使用，包括光纤、电话、宽带。
14．达州火车站：负责健康快车车辆和其停靠路段路轨维护、检修和管理工作，负责列车行驶的管理。
各成员单位要在市健康快车领导小组办公室的统一协调下，认真履行职责，做好人、财、物三方面的充分准备。
二、进度安排及工作要求
（一）白内障患者筛查工作及要求
1．健康快车白内障手术筛选标准
受健康快车设备条件限制及缺乏综合科室支持等原因，在健康快车上实施白内复明手术与在医院手术相比，有其特殊性。为对病人负责，在健康快车接受白内障手术的患者，按下列标准筛选：
手术绝对禁忌：
①葡萄膜炎活动期。
②青光眼滤过术后。
③糖尿病性白内障，伴虹膜红变或增殖性视网膜病变。
④角膜混浊严重，影响手术者。
⑤视力下降主要由于网脱、视神经萎缩，弱视，眼底出血，玻璃体机化或出血，黄斑病变引起者。
⑥严重心、肺、肾、脑、血液、恶性肿瘤等疾病。
⑦非视力原因生活不能自理或全身衰竭者。
相对禁忌症：
①晶体脱位或半脱位，因术后效果差，需向病人特殊交代。
②慢性泪囊炎，需行泪囊摘除或吻合术一个月后再行白内障手术。
③急性结膜炎、角膜炎、脸部疖肿，治愈后半个月，再手术。
④睑内翻术后，拆线半个月后，再手术。
⑤翳状胬肉较大者需切除，拆线一周后，再手术。
⑥全身感染性疾病，需治愈半个月后，再手术。
⑦哮喘患者需控制病情后，患者能耐受平卧位及遮盖面部，再手术。
⑧高血压患者血压控制20/13kpa以下，糖尿病患者血糖控制在7.5mmo/L以下。
⑨血小板＞7万/mm。
2．健康快车实施1000例以上手术，筛查人数按照1：2的比例筛查准备。为顺利开展健康快车工作，按照方便病人，便于管理的原则，分解各县、市、区白内障患者筛查任务：
通川区： 100例
大 竹： 360例
达 县： 380例
渠 县： 380例
万源市： 240例
宣 汉： 340例
开 江： 200例
3．宣传发动工作。由新闻媒体及各县、市、区通过报纸、电视台、电台反复刊播普查公告，组织专人广泛宣传、摸底调查等方法，让这项工作知晓率高，白内障患者主动配合好。
4．普查队伍的培训。由市、县两级卫生部门、残联统一组织，对全市各级的项目工作人员和医务人员进行培训。培训内容为初筛标准、复筛标准、手术适应症等。
5．建立特困手术对象档案。各县、市、区要按照《健康快车办公室关于香港同胞探访病人要求》，建立符合要求特困手术对象档案，作为预备探访对象。
6．各县、市、区要在2009年1月15日前成立“健康快车”的相应机构，开展对患者的调查摸底和筛选工作。2009年2月15日前按照要求切实完成对患者的初筛和复筛工作，并将筛查数据统计上报市“健康快车”工作领导小组办公室。
（二）列车停靠点工作及要求
列车停靠应具备的条件和停靠点配套设施技术条件的要求
1．拥有一条120米长的盲端铁路专用线，要求离主干道50米以外，以避免震动和鸣笛声影响手术和患者休息；
2．停靠点应具备列车提供水、电及排污设施的条件；
3．停靠点应具备列车外接两部电话线和电视天线的条件；
4．停靠点附近应有公共厕所或临时厕所，供患者及陪护人员使用；
5．停靠点附近有一所二级甲等以上有眼科的医院，能为健康快车病人提供120张病床，医院离健康快车停靠点越近越好，最好不超过15分钟的车程；
6．接电源为三相四线制动力交流、变压器容量150KVA、电压380±10V、电缆线75mm平方、外加200A空开；
7．上水管为一寸管，供水压力2-4公斤；下水排污管径165mm（大）、80mm（小）。
中贸粮油达州分公司及各相关单位务必于2009年1月底前完成“健康快车”停靠点的各项准备工作。
列车停靠后各相关单位密切配合协调，做好以下工作，并保证正常运行。
1．接通外接电源；
2．接通水管；
3．接通排水管；
4．接通有线电视；
5．会议室安装一部插卡电话机及外接电话线，车长室内接一条国际长途电话线。
（三）基地医院的条件和职责
1．眼科力量相对较强，健康快车在当地工作期间，有一名主管医疗工作的副院长负责医院与健康快车的协调工作，一位副主任医师以上职称的眼科主任主管为健康快车配套合作的具体业务工作；
2．健康快车抵达前，医院能抽出眼科医生负责培训和指导县及县以下医院的眼科医生筛选白内障患者；
3．健康快车抵达后，当地卫生局优先在合作配套医院抽调两名主治医师级别的眼科医生、三名眼科病房护士、两名熟悉眼科器械的手术室护士上车工作，时间约3个月，年龄在35岁以下，人员要求相对稳定；
4．医院抽调适当数量的眼科医生和护士负责白内障患者到医院后的复筛、手术前的常规检查及术后护理工作；
5．医院选派经验丰富、工作认真负责的主治医（包括主治医）以上职称的优秀麻醉师，必要时包括心内医师，负责儿童患者的全麻、转运和术后护理工作；
6．负责每天按双方商定的时间和病人数量，将符合车上手术条件的白内障患者送到健康快车上，同时将术后病人接回医院；
7．负责为健康快车代购部分车上所需的药品和医疗用品；
8．负责提供一辆能坐是十五人左右的车和一名司机每天接送病人；随车配备一名护士，负责与医院的联系、携带病历、照顾病人上下车、为健康快车转送医院代购的药品、氧气瓶等医疗用品的工作；
9．负责为健康快车开展学术交流提供场地及相关的组织工作。
市中心医院务必于2009年2月15日前按照基地医院的标准完成准备工作。
（四）近期工作要求
市级各部门和各有关单位要按照健康快车领导小组的统一部署，做好相应的工作。
宣传部门要立即着手，切实抓好“健康快车”的宣传工作。各新闻单位要陆续报道我市开展“健康快车”各项工作情况，尤其在健康快车我市工作期间抓好典型事例的报道工作，并将有关情况报市健康快车领导小组办公室。
民政部门要在2009年1月底前摸清我市特困患者的基本情况，填好报表，逐级上报。
市健康快车领导小组办公室会同市委督察室、市政府督查室对各级各部门工作开展情况进行督查。
三、经费保障
1．市财政局解决市本级健康快车工作相关费用。
2．各县、市、区病员筛查、组织工作经费，由各县、市、区财政安排解决。