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对电子商务合同的几点法律思考/代祖勇

时间:2024-07-13 09:54:09 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8607
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对电子商务合同的几点法律思考
中国政法大学 代祖勇 陈月芳

随着互联网技术的突飞猛进。电子商务在西方国家已经十分普遍,网上交易、网上支付等新新型交易方式彻底改变了传统商业运转模式电子商务合同作为电子商务运转的重要基础和工具也被人们广泛运用,极大的推动了数字经济的发展。个人、公司、政府等处理事务以及其他商业活动已经离不开电子商务合同。但直到现在中国还没有一部对电子商务合同作出具体规定的法律,这不能不说是一种遗憾。随着全球经济的一体化和因特网的飞速发展,电子商务法的制定必将成为一大任务。本文试图从电子商务领域中的核心——电子商务合同作一初步探讨。

一、电子商务合同的概念及形式

一般认为,电子合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件拟定的合同,即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。联合国贸易法委员会在示范法中对EOIF定义为“将商业和行政事务(transaction)按一个公认的标准,形成结构化的计算机方信息系统的过程。联合国贸易法委员会在示范法中对EOIF定义为“将商业和行政事务(transaction)按一个公认的标准,形成结构化的事务处理、信息处理和信息数据(message)格式从计算机到计算机的数据传输。通俗的讲,是经过电子数据通信网络,在交易伙伴的计算机应用系统之间进行数据交换和自动处理。
电子合同对传统合同法提出了挑战,作为一种新的贸易形式,电子商务与现有的合同法之间的矛盾无疑将推动合同法的修改,以适应新事物的发展。关于合同的形式问题,《合同法》第10 条第1 款规定当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。同样,第11条规定,书面形式指合同书、信笺、数据电子(包括电极、电传、传真、电子数据和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式。这样合同法把电子合同实际上纳入了“书面形式“之内。这一做法和国际贸易委员会EOI工作组在1992年提出的解决办法有相似之处。扩大法律对“书面”一词所下的定义,以便把电子合同也纳入书面形式的范畴。《联合国国际货物销售合同公约》第20条已经作了这样的规定,承认以电话、电传或其他快速通信方法进行要约,实际上我国《合同法》已经初步实现与国际公约和国际惯例的接轨,这必将对我国的电子商务发展起到积极的作用。

二、电子商务合同的特点

传统的合同形式包括口头形式和书面形式两种。电子商务合同与传统的书面形式和口头形式在法律上有着许多明显的区别,有着许多新的特点。
1、 邀约承诺通过互联网进行,合同双方当事人都通过网络在虚拟的市场上运转,其身份依靠密码的辨认或者认证机构的认证,表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。
2、 电子合同和传统合同的定立、变更、解除方式有很大的不同。传统的 形式有书面和口头的两种,法律有着严格的规定。电子合同的订立没有严格的形式要求,不同情况有不同的表现形式。标的额小,关系简单的交易表现为直接通过网络订购、付款,如利用网络直接购买软件。
3、 传统合同和电子商务合同在合同成立的地点上有着明显的不同。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点。电子合同根据不同的情况有着不同的规定,一般做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点,没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。

三、电子商务合同的成立

《合同法》第13条规定,“当事人订立合同,采取要约,承诺方式。”在电子合同中也需要具备要约和承诺这一合同生效的要件。《合同法》第25条规定,“承诺生效时合同成立。”此规定明确了承诺的生效和合同成立之间的关系。
合同成立时间和地点对当事人有着重大的意义它不仅涉及到合同在何时生效和法律关系的确定,也涉及到双方发生纠纷时如何确定诉讼管辖。一般来说,有两种观点,大陆法系采取“到达主义”即以承诺到达要约人的时间和地点为合同成立的时间和地点。相反,英美法系则采用“邮箱规则”,即以投入邮箱的时间和地点作为合同成立的时间和地点。由于电子合同在不同地点的计算机系统内完成订立的,电子数据可以在任何地点发出。如果采用英美法系的邮箱规则,则会导致合同成立的地点具有极大的不稳定性和不确定性,举个例子来说明:一方在火车上用笔记本电脑向对方发出承诺,我们又该如何确定合同成立的地点呢?很明显,若采用英美国家的邮箱规则是不利于合同双方当事人发生纠纷时管辖法院和如何法律的选择。如果采用大陆法系的“到达主义”则可以在很大程度上避免这一缺陷。我国《合同法》第26条第1款规定:承诺通知到达要约人时生效,实际上这款规定在承诺生效的时间上,采用了大陆的到达主义。《合同法》第26条第2款规定采用数据电文形式订立合同的,承诺到达的时间适用本法第16条第2款的规定而该款规定的具体内容是,采用数据电文形式订立合同的,收件人指定特定系统接受数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间视为到达时间,未指定特定系统的该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。但这却未指明数据电文的范围和计算机系统的范围不能不说是一种遗憾。
另外,我国《合同法》也没有对电子合同的地点作出任何具体的规定。笔者认为,可以参考联合国《电子商务示范法》的有关规定,其详细的规定了收到和发出数据电文的时间地点:
1、除非发端人和收件人另有协议,一项数据电文的发出时间以他进入发端人或者代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。
2、除非发端人与收件人另有协议,数据电文的收到时间按以下的办法确定:
A: 如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统:
(1) 以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间;或
(2) 如 数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统,则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间。
B: 收件人并未收到指定某一信息系统,则以数据电文进入收件人的任何一信息系统的时间为收到时间。
3、即使设置信息系统的地点不同于根据第四款规定所视为的收到的数据电文的地点,第2款的规定仍然适用。
4、除非发端人与收件人另有协议,数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点,而以收件人设有营业地的地点为其收到地点。就本款的目的而言
(1) 如发端人或收件人有一个以上的营业地,应以基础交易具有最密切关系的营业地为准,又如果
(2) 并无基础交易,则以其主要的营业地为准。
(3) 如发端人或收件人没有营业地,则以其惯常居住地为准。

四、要约的撤回与撤消

在电子合同的订立过程中,要约的撤回和撤消是十分复杂的问题。我们必须区分对待,有学者认为,由于数据电文的传输速度实在太快,使得对其撤回和撤消几乎变的不可能(事实上的)。也有学者认为法律贵在严密,即使要约能撤回或撤消的可能性微乎其微,也不应完全忽视它。笔者认为应视所采用的通讯方式而定,在通常情况下,电子传输的速度很快,要约的撤回在技术上不易达到。但对于撤消在电子网络的某些环境下是可以实现的。如果要约人以电子邮件方式发出一份可撤消的要约,受约人受到要约后并没有马上作出承诺,那么要约人可以发出撤消通知,但前提是要约人撤消其要约的通知在受约方答复之前到达对方。总之,应该根据不同的传递方式作出灵活的规定。

五、电子合同的证据问题

根据传统的证据法学理论,任何定案的根据都要有客观性、合法性、真实性。但是在网络领域里这一原则受到了极大的挑战。电子证据是人类社会进入网络时代以后必然要面临的一个问题。
电子证据也被称为计算机证据,是指在计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。根据联合国《电子商务示范法》第2条的规定,数据电文系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息。这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、或传真。我国目前并没有对电子证据的具体的规定。《民事诉讼法》第6条规定的证据依次为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录,数据电文被排除在证据清单以外,即目前在我国电子证据还不具有合法性,和国际上的立法还有较大的差距。许多学者认为应该把数据电文纳入视听资料的范畴,因为电子数据同样可以显示为可读形式,因而它也是可视的。笔者认为,不能将数据电文视为视听资料,因为:数据须经人们重新组合、分析才能被人们使用,为适应网络电子商务的发展要求,应把数据电文单列为证据种类的一种。
关于电子合同的证据力,联合国《电子商务示范法》对电子证据的证明力有着具体的规定,在任何法律诉讼中,证据规则的适用在任何方面均不得以下列理由否定一项数据电文作为证据的可接受性:1、仅仅以它是一项数据电文为由 2、如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据,以它并不是原样为由。第11条规定,就合同的订立而言,除非当事人另有协议,一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段显示。如果使用了一项数据电文来订立合同,则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性和可执行性。第12条同时规定:就一项数据电文的发端人和收件人之间而言,不得仅仅以意旨的声名或其他的称述采用数据电文形式为理由而否认其法律效力、有效性和可执行性。可见,联合国《电子商务法》在较大程度上承认了数据电文的证据力,基本上是按照直接证据对待的。
由于电子证据非常容易被修改而且可以不留下任何的痕迹,所以当事人请求采用通过拨号上网的方式或其他方式接入国际互联网收集证据有极大的风险性。为保证电子证据取得方式的合法性、内容的真实性和完整性,当事人在起诉前最好的办法是向公正处申请证据保全。]

六、简短结语

电子商务是我国合同领域中的一个新兴种类,在现代人们生活中广泛应用。我国虽于1999年制定了《合同法》,但其关于电子合同的规定却是少之又少,并且规定的不是很详细,有几处还极为混乱。《合同法》关于这方面的规定和国际立法趋势有相当的差距,我国立法必须加以解决否则会在司法实践中产生许多问题,并且影响电子商务在我国的发展上文分析的仅仅只是电子商务的诸多问题中的几点基本问题,还有许多问题值得研究。有些对政府、企业、甚至法律界来说都是新问题,我们期待着我国的《电子商务法》能早日诞生,对我国的电子商务合同领域作出必要的规范。


上海市人民政府关于印发上海市事业单位聘用合同办法的通知

上海市人民政府


上海市人民政府关于印发上海市事业单位聘用合同办法的通知



二○○三年一月十日

沪府发〔2003〕4号
各区、县人民政府,市政府各委、办、局:
现将《上海市事业单位聘用合同办法》印发给你们,请按照执行。



上海市事业单位聘用合同办法

第一章 总 则

第一条 (目的和依据)
为了规范事业单位的聘用关系,建立和完善适应社会主义市场经济体制的事业单位人员聘用制度,根据国务院办公厅转发的人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》(国办发〔2002〕35号),结合本市实际,制定本办法。
第二条 (适用范围)
本市行政区域内的事业单位(以下称聘用单位)与其受聘人员建立聘用合同关系的,适用本办法。
按照国家公务员制度进行人事管理的事业单位,不适用本办法。
第三条 (聘用合同定义)
聘用合同是指聘用单位与受聘人员确立聘用关系、明确双方权利和义务的协议。
第四条 (聘用合同订立形式)
聘用合同以书面形式订立。
第五条 (订立和变更聘用合同的原则)
订立和变更聘用合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,并符合法律、法规和规章的规定。
聘用合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行聘用合同规定的义务。
第六条 (行政主管部门职责)
人事行政主管部门对聘用合同制度的实施负有指导和监督检查的职责。

第二章 人员的聘用

第七条 (聘用方式)
聘用单位根据机构编制部门核定的编制数额和岗位任职条件聘用人员,可以优先在本单位现有人员中公开选聘,也可以面向社会公开招聘,但涉密岗位确需使用其他方式选拔人员的除外。
面向社会公开招聘的,同等条件下本单位的应聘人员可以优先聘用。
第八条 (执业资格证书)
应聘国家和本市实行执业资格制度的岗位,应聘人员应当持有相应的执业资格证书。
第九条 (聘用工作组织)
聘用单位应当成立聘用工作组织,就人员的聘用、考核、续聘、解聘等具体事项提出意见。
聘用工作组织由本单位人事部门负责人、纪律检查部门负责人、工会代表或者职工代表组成,必要时可以吸收相关专家或者其他有关方面人员参加。
第十条 (聘用程序)
人员的聘用按照下列程序进行:
(一)聘用单位公布空缺岗位及其职责、聘用条件、工资福利待遇等事项;
(二)应聘人员提出申请;
(三)聘用工作组织对应聘人员的资格、条件进行初审;
(四)聘用工作组织对通过初审的应聘人员进行考试或者考核,根据结果择优提出拟聘用人员名单;
(五)聘用单位负责人员集体讨论决定受聘人员;
(六)聘用单位法定代表人或者其委托人与受聘人员协商订立聘用合同。
第十一条 (续聘)
聘用合同期满,因岗位需要,经考核合格,受聘人员愿意续聘的,聘用单位可以续聘其从事原岗位工作。
第十二条 (回避制度)
受聘人员与聘用单位负责人员有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系的,不得被聘用从事该单位负责人员的秘书或者人事、财务、纪律检查岗位的工作,也不得在与聘用单位负责人员有直接上下级领导关系的岗位上工作。
聘用工作组织成员在办理人员聘用事项时,遇有上述亲属关系的,应当回避。

第三章 聘用合同的订立

第十三条 (当事人知情权)
聘用合同订立前,一方当事人有权向另一方当事人了解与其建立聘用关系相关的情况,双方均应当如实说明。
第十四条 (聘用合同基本内容)
聘用合同应当具备以下条款:
(一)聘用合同期限;
(二)岗位及其职责要求;
(三)岗位纪律;
(四)岗位工作条件;
(五)工资福利待遇;
(六)聘用合同变更和终止的条件;
(七)违反聘用合同的责任。
聘用合同除前款规定的必备条款外,当事人可以协商约定试用期、培训和继续教育、知识产权保护、解除合同提前通知时限等条款。
第十五条 (聘用合同期限)
聘用合同期限分为短期、中长期和以完成一定工作为期限。聘用合同期限由单位和受聘人员协商确定。
对在本单位工作已满25年,或者在本单位连续工作已满10年且年龄距国家规定的退休年龄已不足10年的人员,凡提出订立聘用至退休的合同的,聘用单位应当与其订立。
第十六条 (聘用合同生效期限)
聘用合同自双方当事人签字之日起生效,当事人对生效的期限或者条件有约定的,从其约定。
第十七条 (试用期约定)
聘用合同当事人可以约定试用期,试用期包括在聘用合同期内。
聘用合同期限不满6个月的,不得约定试用期;满6个月不满1年的,试用期不得超过1个月;满1年不满3年的,试用期不得超过3个月;满3年的,试用期不得超过6个月。
受聘人员为大中专应届毕业生的,试用期可以延长至12个月;试用期超过6个月的,聘用合同期限不得少于3年。
第十八条 (服务期约定)
聘用合同当事人可以对由聘用单位出资招聘、培训或者提供其他特殊待遇的受聘人员的服务期作出约定。
第十九条 (保密、脱密规定)
受聘人员在涉及国家机密的岗位工作的,应当遵守国家有关涉密人员管理的规定。
受聘人员在涉及聘用单位商业秘密的岗位工作的,聘用合同当事人可以在聘用合同或者保密协议中约定保密义务。双方就受聘人员要求解除聘用合同的提前通知期作出约定的,提前通知期不得超过6个月。
第二十条 (违约金约定)
聘用合同对受聘人员的违约行为约定违约金的,仅限于下列情形:
(一)违反服务期约定的;
(二)违反保守单位商业秘密约定的。
违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。
第二十一条 (聘用合同的续订)
聘用合同期满,符合续聘条件的,经当事人协商一致,可以续订聘用合同。续订聘用合同不得约定试用期。
第二十二条 (聘用合同的无效)
有下列情形之一的,聘用合同无效:
(一)违反法律、法规和规章规定订立的;
(二)采取欺诈、威胁等手段订立的。
无效的聘用合同,自订立起就没有法律约束力。确认聘用合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。
聘用合同的无效,由人事争议仲裁机构确认。

第四章 聘用合同的履行和变更


第二十三条 (聘用合同履行时间)
聘用合同当事人应当按照合同约定的起始时间履行聘用合同。
聘用合同约定的起始时间与实际履行的起始时间不一致的,按实际履行的起始时间确认。
第二十四条 (受聘人员的考核)
聘用合同履行期间,聘用单位应当对受聘人员履行岗位职责、完成工作任务的情况进行年度考核;必要时,可以增加聘期考核。聘用工作组织对受聘人员提出考核等次意见后,由单位负责人员集体决定考核结果。
考核结果分为优秀、合格、基本合格、不合格四个等次,作为受聘人员续聘、调整岗位、解聘的依据。
第二十五条 (聘用合同的变更)
受聘人员年度考核或者聘期考核不合格的,聘用单位可以调整其工作岗位,并相应变更聘用合同。
除前款规定的情形外,当事人需变更聘用合同的,应当经双方协商一致,并采用书面形式;双方协商不成的,聘用合同应当继续履行。
第二十六条 (聘用单位合并、分立后聘用合同的履行)
聘用单位合并、分立的,聘用合同由合并、分立后的聘用单位继续履行;经聘用合同当事人协商一致,聘用合同可以变更或者解除,但当事人在聘用合同中另有约定或者属本办法第三十二条第一款第三项情形的除外。
第二十七条 (担任工会职务的合同期限变更)
受聘人员被选举担任基层工会主席、副主席或者委员职务的,其聘用合同期限的变更,按照有关法律、法规的规定办理。
第二十八条 (聘用合同的中止)
聘用合同期限内,有下列情形之一的,聘用合同可以中止履行:
(一)受聘人员履行国家规定的法定义务的;
(二)受聘人员暂时无法履行聘用合同的义务,但仍有继续履行的条件和可能的;
(三)法律、法规和规章规定或者双方约定的其他情形。
聘用合同中止情形消除后,聘用合同继续履行,但法律、法规、规章另有规定的除外。
第二十九条 (应当订立而未订立书面合同时受聘人员权益保护)
应当订立书面聘用合同而未订立,但受聘人员按照聘用单位要求履行了工作义务的,当事人的聘用关系成立,受聘人员的工作条件、工资福利待遇等,按照有利于受聘人员的原则确认。

第五章 聘用合同的解除和终止


第三十条 (聘用合同的协商解除)
经聘用合同当事人协商一致,聘用合同可以解除。
第三十一条 (聘用合同的过失性解除)
受聘人员有下列情形之一的,聘用单位可以随时解除聘用合同,并书面通知受聘人员:
(一)在试用期内被证明不符合本岗位要求又不同意单位调整其工作岗位的;
(二)连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的;
(三)未经单位同意,擅自出国或者出国逾期不归的;
(四)违反工作规定或者操作规程,发生责任事故,或者失职、渎职,造成严重后果的;
(五)严重扰乱工作秩序,致使本单位、其他单位工作不能正常进行的;
(六)被判处有期徒刑以上刑罚收监执行或者被劳动教养的;
(七)法律、法规和规章规定的其他情形。
第三十二条 (聘用合同的非过失性解除)
受聘人员有下列情形之一的,聘用单位可以解除聘用合同,但是应当提前30日以书面形式通知受聘人员:
(一)受聘人员患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事单位安排的其他工作的;
(二)受聘人员年度考核或者聘期考核不合格,又不同意单位调整其工作岗位的;或者虽同意调整工作岗位,但到新岗位后考核仍不合格的;
(三)聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原聘用合同无法履行,经当事人协商不能就变更聘用合同达成一致的。
聘用单位解除合同未按规定提前30日通知受聘人员的,自发出通知之日起30日内,聘用单位应当对受聘人员承担聘用合同约定的义务。
第三十三条 (聘用单位不得解除聘用合同的情形)
受聘人员有下列情形之一的,聘用单位不得解除聘用合同:
(一)受聘人员患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
(二)女职工在孕期、产期和哺乳期内的;
(三)因工负伤,治疗终结后经劳动能力鉴定机构鉴定为1至4级丧失劳动能力的;
(四)患职业病以及现有医疗条件下难以治愈的严重疾病或者精神病的;
(五)受聘人员正在接受纪律审查尚未作出结论的;
(六)属于国家规定不得解除聘用合同的其他情形的。
第三十四条 (受聘人员随时解除聘用合同的情形)
有下列情形之一的,受聘人员可以随时解除聘用合同,并书面通知聘用单位:
(一)在试用期内的;
(二)考入普通高等院校的;
(三)被录用或者选调到国家机关工作的;
(四)依法服兵役的;
(五)聘用单位未按照聘用合同约定支付工资报酬、提供工作条件和福利待遇的;
(六)聘用单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫工作的。
第三十五条 (受聘人员提出解除聘用合同未能与聘用单位协商一致的处理)
受聘人员提出解除聘用合同未能与单位协商一致,又不属于本办法第三十四条规定情形的,受聘人员应当继续履行聘用合同;6个月后再次提出解除聘用合同仍未能与单位协商一致的,可以单方面解除合同。法律、法规和规章另有规定的,从其规定。
聘用单位应当自受聘人员提出解除聘用合同之日起20日内予以答复;未予答复的,视为同意解除聘用合同。
第三十六条 (聘用合同终止的情形)
有下列情形之一的,聘用合同终止:
(一)聘用合同期满的;
(二)当事人约定的聘用合同终止条件出现的;
(三)聘用单位被撤销、解散的;
(四)受聘人员退休、退职、死亡的。
聘用合同当事人实际不履行聘用合同满3个月,又不属于本办法第二十八条规定的中止情形的,聘用合同可以终止。
第三十七条 (聘用单位不得终止聘用合同的情形)
聘用合同期满或者当事人约定的聘用合同终止条件出现,受聘人员有下列情形之一的,聘用单位不得终止聘用合同:
(一)因工负伤,治疗终结后经劳动能力鉴定机构鉴定为1至4级丧失劳动能力的;
(二)患职业病以及现有医疗条件下难以治愈的严重疾病或者精神病的;
(三)属于国家规定不得终止聘用合同的其他情形的。
第三十八条 (特殊情形的聘用合同期限顺延)
聘用合同期满或者当事人约定的聘用合同终止条件出现,受聘人员有下列情形之一,同时不属于本办法第三十一条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项规定的,聘用合同期限顺延至下列情形消失:
(一)受聘人员患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
(二)女职工在孕期、产期和哺乳期内的;
(三)正在接受纪律审查尚未作出结论的;
(四)属于国家规定的其他情形的。
第三十九条 (应当订立而未订立聘用合同的终止)
应当订立聘用合同而未订立的,受聘人员可以随时终止聘用关系。
应当订立聘用合同而未订立的,聘用单位提出终止聘用关系,应当提前30日通知受聘人员,但受聘人员具有本办法第三十七条、第三十八条规定的情形的,按前述规定处理。
第四十条 (解除或者终止聘用合同后的手续)
聘用合同解除或者终止,聘用单位应当出具解除或者终止聘用合同的有效证明,并按照国家和本市有关规定及时办理社会保险关系封存或者转移手续。
第四十一条 (解除或者终止聘用合同的经济补偿)
有下列情形之一的,聘用单位应当根据受聘人员在本单位实际工作年限,每工作1年给予其1个月工资的经济补偿:
(一)聘用单位提出解除聘用合同,受聘人员同意解除的;
(二)受聘人员患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由单位安排的其他工作,聘用单位单方面解除聘用合同的;
(三)受聘人员年度考核不合格或者聘期考核不合格,又不同意单位调整其工作岗位,或者虽同意调整工作岗位,但到新岗位后考核仍不合格,聘用单位单方面解除聘用合同的;
(四)聘用合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原聘用合同无法履行,经当事人协商不能就变更聘用合同达成一致,由聘用单位单方面解除聘用合同的;
(五)聘用单位未按照聘用合同约定支付工资报酬、提供工作条件和福利待遇的;
(六)聘用单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫工作的。
(七)聘用单位被撤销、解散,不能安置受聘人员就业或者接收安置单位重新计算本单位工作年限的;第四十二条(约定终止聘用合同的经济补偿)聘用合同约定的终止条件与本办法第四十一条规定的应当给予经济补偿的解除条件相同的,聘用单位应当依照第四十一条的规定给予经济补偿。
第四十三条 (经济补偿金的计算标准)
计算经济补偿的月工资,以受聘人员上年月平均工资为标准;上年聘用不满12个月但聘用期限满12个月的,以解除或者终止聘用合同前12个月的月平均工资为标准;聘用期限不满12个月的,以实际聘用月份数计算月平均工资。
受聘人员月平均工资高于市统计行政部门公布的事业单位上年月平均工资3倍以上的,按公布的事业单位上年月平均工资的3倍支付经济补偿金。
受聘人员在聘用单位工作年限,满6个月不满1年的,按1年计算。
第四十四条 (医疗补助费)
聘用单位依据本办法第三十二条第一款第(一)项的规定解除聘用合同的,除按规定给予经济补偿外,还应当按国家和本市的有关规定给予医疗补助费。

第六章 法律责任

第四十五条 (订立无效聘用合同的赔偿责任)
由于聘用合同一方当事人的原因导致聘用合同无效或者部分无效,给对方造成损害的,应当承担赔偿责任。
第四十六条 (违反聘用合同约定的赔偿责任)
聘用合同当事人违反聘用合同约定的,应当承担相应的责任。给对方造成经济损失的,应当承担赔偿责任。
聘用合同当事人都违反聘用合同约定的,应当各自承担相应的责任。
第四十七条 (违反本办法的行政责任)
聘用单位违反本办法的,由人事行政主管部门责令限期改正;造成严重后果的,由聘用单位主管部门或者聘用单位依照有关规定给予单位主要负责人、直接责任人行政处分。
第四十八条 (聘用合同争议处理)
聘用合同当事人因聘用合同发生争议的,依照聘用合同争议处理的有关规定处理。

第七章 附 则

第四十九条 (与已生效原聘用合同的衔接)
本办法实施前,根据人事行政主管部门的有关规定订立并已经生效的聘用合同,本办法实施后,聘用合同当事人应当继续履行;聘用合同当事人协商一致的,可以按照本办法的规定变更聘用合同。
本办法实施后订立、续订聘用合同的,按照本办法的规定执行。
第五十条 (参照执行对象)
使用事业单位编制的社会团体,除按照国家公务员制度进行人事管理的以外,参照本办法的规定执行。
第五十一条 (应用解释部门)
本办法的具体应用问题,由市人事行政主管部门负责解释。
第五十二条 (施行日期)
本办法自2003年1月10日起施行。


关于开展2006年建筑施工安全专项整治工作的指导意见

建设部


关于开展2006年建筑施工安全专项整治工作的指导意见



建质函[2006]104号

各省、自治区建设厅、直辖市建委,江苏省、山东省建管局,新疆生产建设兵团建设局:

  为认真贯彻落实国务院召开的2006年全国安全生产工作会议精神,加强建筑施工安全生产监督管理工作,有效控制和减少重特大事故的发生,按照国务院安全生产委员会办公室《关于印发<建筑施工安全专项整治工作方案>的函》(安委办函[2006]26号)的统一部署,我部决定2006年在全国组织开展以预防高处坠落事故为重点的建筑施工安全专项整治工作。

  一、指导思想

  以“三个代表”重要思想和科学发展观为指导,坚持“安全第一,预防为主,综合治理”的安全生产方针,以建筑施工安全生产法律法规和有关标准为依据,认真落实各项安全生产责任制和建筑施工安全技术措施,切实控制和减少伤亡事故的发生。

  二、总体目标

  通过专项整治,进一步加强建筑安全监管力度,完善建筑施工安全监管体制;强化企业的安全生产主体责任,落实安全责任制,集中解决建筑施工安全管理中存在的突出问题,提高建筑施工安全生产的总体水平;进一步提高从业人员安全意识,减少施工作业人员违章违规行为;有效遏制一次死亡3人以上的高处坠落重大伤亡事故的发生,力争2006年高处坠落事故死亡人数比2005年有较大幅度下降。

  三、实施步骤

  建筑施工安全专项整治工作分四个阶段进行:

  (一)部署动员阶段。5月至6月,各地建设行政主管部门要结合本地实际情况,研究制定本地区建筑施工安全专项整治工作方案,召开动员大会,对开展专项整治工作进行安排部署。要以“安全生产月”活动为契机,通过召开现场会等多种方式,广泛开展安全生产专项整治的宣传教育活动,确保此次专项整治的目的、要求全面及时传达到每个施工企业、每个项目管理人员,为广泛深入开展安全专项整治工作打下良好基础。

  要督促建筑施工企业成立或明确专项整治工作领导实施机构,根据本企业的实际情况研究制定预防高处坠落事故的对策和措施,并充分做好动员和部署;对于工程项目应结合施工组织设计,编制预防高处坠落事故的专项施工方案,并组织实施;要进一步增强企业和项目安全管理人员预防高处坠落事故发生的安全生产意识和安全管理知识,加强对高处作业人员的高处作业安全知识教育培训。

  (二)自查自改阶段。7月至8月,各地建设行政主管部门要从以下三方面入手认真开展自查自改:一查思想,对安全生产及专项整治工作的重要性、紧迫性是否认识到位;二查制度,安全生产监管责任制度、安全生产预警制度、安全生产事故形势分析等制度是否健全完善;三查标准,对落后、淘汰的安全技术是否及时进行废止,对新技术、新工艺和新设备的应用是否及时编制安全技术规范或出台相关规定。针对自查中发现的问题,要及时制定改进措施,落实整改责任,全面认真进行整改。

  要督促各工程项目负责人和项目总监组织人员,依据《建筑施工安全检查标准》JGJ59-99、《建筑工程预防高处坠落事故若干规定》(建质[2003]82号)、《危险性较大工程安全专项施工方案编制及专家论证审查办法》(建质[2004]213号)等有关规章、标准规范,认真进行自查自改:一查对起重吊装、模板、脚手架等危险性较大的分部分项工程,是否按有关规定单独编制安全专项施工方案,对高大模板工程及30米以上高空作业等工程是否经专家进行论证,工程施工是否严格按照施工组织设计及专项施工方案进行;二查对“四口”、“五临边”、卸料平台及起重机械设备等容易发生高处坠落的部位的安全防护情况;三查安全生产责任制的建立及落实情况。

  应要求施工企业负责人带领企业安全生产管理机构人员对所属所有在建工程项目认真进行复查、排查,对检查中发现的问题和隐患,要制定整改方案,限期整改,坚决消除事故隐患。企业自查自改情况要及时上报当地建设行政主管部门。

  (三)检查执法阶段。9月至10月,各地建设行政主管部门要按照工作方案组织对本地区施工企业及工程项目专项整治情况进行监督检查。要明确重点地区、重点单位、重点部位和关键环节,制定检查计划,重点检查施工企业专项整治工作机构建立、方案制定、责任落实、组织实施和自查自改情况。检查中发现企业存在违反强制性标准或降低安全生产条件行为的,要责令其整改,并对其安全生产条件认真进行复核,不符合安全生产条件的要暂扣或吊销其安全生产许可证。检查的有关情况要及时在本地区进行通报。

  (四)总结评估阶段。11月至12月上旬,各地建设行政主管部门要组织召开专题研讨会,对本地区开展专项整治情况进行全面总结。通过对高处坠落事故进行对比分析,对照此次专项整治的总体部署与四个阶段的总体要求,检查评估专项整治的实际效果;同时,总结专项整治的经验,完善预防高处坠落事故的有效对策,建立相应的长效机制。

  四、工作要求

  (一)切实加强组织领导。要充分认识专项整治工作的重要性,成立以分管负责人为组长的专项整治工作领导小组,精心组织、周密部署,层层落实工作责任,切实推动专项整治工作扎实有效的开展。

  (二)精心制定实施方案。要根据本地区实际,制定内容具体、重点突出、可操作性强的实施方案。方案中要明确工作目标,特别要明确本地区高处坠落事故下降幅度(不低于6%)。实施方案要做到四个结合,一是与全年安全生产工作相结合,二是与开展安全质量标准化工作相结合;三是与对一线施工人员特别是农民工的安全培训教育相结合;四是与建立和完善建筑企业安全生产规章制度和落实安全生产责任相结合,确保专项整治工作取得实效。

  (三)大力开展宣传活动。要加大宣传力度,充分发挥新闻媒体的作用,把专项整治工作的目的、要求和内容及时传达到施工企业。对专项整治工作业绩突出的先进典型要大力宣传,对存在问题较多或存在重大隐患的企业要通过新闻媒体予以曝光。

  (四)坚持边查边改。专项整治工作从开始阶段,就要严格按照有关要求,针对存在的问题和隐患,坚持边查边改,对每个环节、每个过程认真把关,确保整治工作不走过场。各级建设行政主管部门要加强层级监督检查,发现问题及时提出整改要求。

  (五)加强工作指导。专项整治期间,各地建设行政主管部门与施工企业应建立专项整治联络员制度,掌握了解专项整治有关情况。同时,各地建设行政主管部门要对本地区专项整治情况及时整理分析并通报,适时进行工作调研,指导本地区的专项整治工作。

  请各地建设行政主管部门将专项整治实施方案及领导小组名单于6月30日前报送我部,专项整治工作总结于12月15日前报送我部。2006年底前,我部将对各地开展专项整治活动的总体情况进行全面总结和评估,对照各地制定的专项整治方案,检查工作目标落实情况,并进行通报。


中华人民共和国建设部
二○○六年四月二十七日